De billijke vergoeding, slecht werkgeverschap bij ontslag loont

Sinds 1 juli 2015 heeft de billijke vergoeding haar intrede gedaan in het arbeidsrecht. De billijke vergoeding heeft in de Wet Werk en Zekerheid verschillende hoedanigheden. De hoogte van de billijke vergoeding en de manier waarop de billijke vergoeding berekend moet worden, is niet in de nieuwe wet vastgelegd. Hoe oordelen de kantonrechters over de billijke vergoeding? Hoe hoog zijn de billijke vergoedingen die reeds door kantonrechters zijn toegekend? In dit artikel nemen we u mee in de wondere wereld van de billijke vergoeding en de ervaringen tot nu toe, na 222 dagen WWZ.

Enkele opmerkingen over de billijke vergoeding

Op basis van de rechterlijke uitspraken die er momenteel liggen en waarin de billijke vergoeding het onderwerp van de rechtsstrijd tussen partijen was, kan gezegd worden dat slecht werkgeverschap bij ontslag loont. Althans, ondanks slecht werkgeverschap zijn de billijke vergoedingen die door kantonrechters worden toegekend doorgaans niet erg hoog, zo blijkt ook uit de hierna te bespreken voorbeelden uit de praktijk. Dit is opmerkelijk, gezien het feit dat de billijke vergoeding slechts wordt toegekend indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, waar niet zomaar sprake van is. Ons inziens zou de billijke vergoeding slechts in uitzonderlijke gevallen toegekend moeten worden, maar daar waar reden is om een billijke vergoeding toe te kennen, zouden de bedragen aanzienlijk hoger mogen zijn dan over het algemeen tot op heden het geval is.

De verschillende hoedanigheden van de billijke vergoeding

Billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 sub c BW

Indien een werkgever verzoekt om ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die tussentijds kan worden opgezegd) en de kantonrechter willigt het ontbindingsverzoek in, dan kan de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Deze billijke vergoeding wordt ook wel het ‘muizengaatje’ genoemd.

Ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever 

Van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever zou volgens de regering niet snel sprake zijn. Het zou moeten gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap. Ter verdere verduidelijking zijn in de Memorie van Toelichting[i] een aantal situaties geschetst waarin aanleiding kan bestaan voor het toekennen van een billijke vergoeding:  

• als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;

• als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag;

• als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;

• de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;

• de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.

Het moge duidelijk zijn: de regering heeft deze additionele vergoeding bedoeld voor uitzonderlijke gevallen. Er moet wel heel wat gebeuren wil een werknemer recht hebben op een additionele vergoeding bovenop de aan hem op grond van artikel 7:673 BW toekomende transitievergoeding.

Billijke vergoeding ontslag ex artikel 7:681 BW

Op grond van artikel 7:681 BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, in een aantal in dit artikel genoemde omstandigheden. Een van de omstandigheden is het opzeggen van de arbeidsovereenkomst in strijd met een opzegverbod.

Voor het toekennen van de billijke vergoeding van artikel 7:681 BW is geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist.

Billijke vergoeding ex artikel 7:682 BW

Daarnaast kan de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het UWV de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen als hij van mening is dat de toestemming door het UWV ten onrechte is verleend. De werknemer kan de kantonrechter ook vragen om een billijke vergoeding toe te kennen als hij meent dat de toestemming ten onrechte is verleend, als de werkgever de redelijke grond door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten heeft veroorzaakt of als de werknemer vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever geen herstel (meer) wenst.

De hoogte van de billijke vergoeding

De billijke vergoeding is bedoeld voor uitzonderlijke gevallen. Het is niet de bedoeling dat kantonrechters te veel gebruik maken van hun mogelijkheid tot het toekennen van een additionele billijke vergoeding. Maar als een kantonrechter meent dat er grond is voor deze additionele vergoeding, krijgt hij alle vrijheid bij het bepalen van de hoogte hiervan. Met betrekking tot de hoogte van de billijke vergoeding zijn geen wettelijke regels gegeven.

Wel zijn voor de berekening van de billijke vergoeding een aantal handvatten gegeven. De gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de vraag of het ontslag in het licht van deze gevolgen redelijk is (het gevolgencriterium), worden bij het berekenen van de billijke vergoeding niet meegenomen, deze gevolgen zijn verdisconteerd in de transitievergoeding van artikel 7:673 BW. De regering schrijft met betrekking tot de hoogte van de billijke vergoeding: “De hoogte van de additionele billijke vergoeding staat – naar haar aard – in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever (en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer). Gelet op de aard van de additionele billijke vergoeding past het niet om hiervoor criteria op te nemen. Immers, rechters moeten de mogelijkheid behouden om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Dit betekent dat criteria als loon en lengte van het dienstverband die nu onderdeel uitmaken van de kantonrechtersformule hierbij geen rol hoeven te spelen. “[ii]

De billijke vergoeding staat dus in relatie tot het verwijtbaar handelen dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft. Waar leidt dit toe in de praktijk?

De billijke vergoeding in de praktijk – rechtspraak tot nu toe

Kantonrechter ’s Hertogenbosch 1-9-2015

Billijke vergoeding: € 30.654,05

De kantonrechter ontbond in deze kwestie de arbeidsovereenkomst en oordeelde dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever, waardoor de werknemer recht had op een billijke vergoeding. Het ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever bestond uit het plaatsen van de werknemer in een lege vennootschap en het maandenlang niet betalen van het salaris (ondanks daartoe in kort geding te zijn veroordeeld). De kantonrechter oordeelde dat de werkgever haar verplichtingen als werkgever grovelijk had verwaarloosd en de werknemer in een onhoudbare situatie had geplaatst. De kantonrechter overwoog dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De kantonrechter meende dat in deze kwestie reden was voor een verdubbeling van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding als billijke vergoeding. Daarom werd een billijke vergoeding van € 30.654,05 bruto (de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding) toegekend, naast het toekennen van de transitievergoeding.

Kantonrechter ’s Hertogenbosch 22-9-2015

Billijke vergoeding: € 2.000,00

Bij een opvolgende arbeidsovereenkomst, werd door de werkgever gebruik gemaakt van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen proeftijdbeding. De kantonrechter stelde vast dat sprake was van een opvolgende arbeidsovereenkomst, waardoor het proeftijdbeding nietig was. Het verzoek van de werkneemster om vernietiging van de opzegging werd daarom toegewezen, evenals haar loonvordering. Voor wat betreft het reconventionele verzoek van de werkgever tot ontbinding overwoog de kantonrechter dat vast stond dat de arbeidsrelatie onherstelbaar verstoord was geraakt. De arbeidsovereenkomst werd daarom ontbonden. Naast de transitievergoeding van € 1.378,79 kende de kantonrechter aan de werkneemster een billijke vergoeding toe “nu de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft willen beëindigen vanwege de ziekmelding van de werkneemster en geen bedrijfsarts heeft ingeschakeld. Dit is ernstig verwijtbaar.” De kantonrechter stelde de billijke vergoeding vast op € 2.000,00 bruto, rekening houdend met de omstandigheden van het geval.

Kantonrechter Amsterdam 6-10-2015

Billijke vergoeding: € 8.000,00

In deze kwestie was sprake van vermeend disfunctioneren door de werknemer. De kantonrechter oordeelde dat de werkgever aan de werknemer niet de reële kans had geboden zijn functioneren te verbeteren en dat deze kans ook niet meer geboden kon worden, omdat de arbeidsverhouding al dusdanig was beschadigd dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter overwoog: “Als om die reden tot beëindiging zou worden overgegaan, neemt de werkgever het risico een billijke vergoeding te moeten betalen wegens ontslag dat het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, een risico dat hij zal incalculeren.“ De kantonrechter ging over tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en kende de werknemer hierbij naast de transitievergoeding van € 20.060,00 een billijke vergoeding toe. De kantonrechter stelde de billijke vergoeding vast op een bedrag van € 8.000,00 bruto. Hierbij werd in aanmerking genomen dat voor zover al sprake was geweest van onvoldoende functioneren, de werkgever de werknemer geen (zichtbaar) verbetertraject had gegund en geen coaching had aangeboden, maar doelbewust aangestuurd op een onherstelbare beschadiging van de arbeidsverhouding. Hierdoor schoot de werkgever grovelijk tekort in haar verplichtingen als werkgever.

Kantonrechter Dordrecht 16-10-2015

Billijke vergoeding: € 50.000,00

De werkneemster in deze kwestie was op 1 november 1993 bij een notariskantoor in dienst getreden en was laatstelijk werkzaam als notarieel medewerkster. Blijkens de uitspraak was sprake van onbetamelijk en grievend gedrag door een collega van de medewerkers. Na een ziekmelding door de werkneemster, adviseerde de bedrijfsarts om mediation in te zetten. Ook de werkneemster drong hierop aan, maar de werkgever weigerde dit. De werkneemster heeft daarop de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van de transitievergoeding en een additionele billijke vergoeding.

De kantonrechter ging over tot ontbinding. Voor wat betreft het handelen van de werkgever overwoog de kantonrechter dat het onbetamelijke en in het bijzonder voor de werkneemster kwetsende gedrag van de collega met daarbij het nalaten van de maatschap om op adequate wijze te trachten het geschil op te lossen maakt dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Een transitievergoeding van € 16.187,73 bruto en een billijke vergoeding  van € 50.000,00 bruto werd toegekend. Uit de uitspraak blijkt dat de kantonrechter onder meer rekening heeft gehouden met het feit dat de werkneemster zich door de opstelling van de werkgever gedwongen had gezien haar dienstverband na 22 jaar te beëindigen, terwijl haar pensioendatum in zicht was, en zij daardoor naast loon een aanzienlijk bedrag aan pensioengelden zou mislopen.

Kantonrechter Alkmaar 27-10-2015

Billijke vergoeding: € 6.000,00

De werknemer in deze kwestie verzocht om een billijke vergoeding wegens een niet rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. De kantonrechter oordeelde dat de werkgever ernstig verwijtbaar had gehandeld, omdat was opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW en kende aan de werknemer een billijke vergoeding toe.

Voor wat betreft de hoogte van de vergoeding hanteerde de kantonrechter de hierboven geformuleerde uitgangspunten van de wetgever in de kamerstukken. Uitgaande van de bijzondere omstandigheden stelde de kantonrechter de billijke vergoeding in dit geval vast op een bedrag van € 6.000,00. Daarbij nam de kantonrechter in aanmerking dat van de werkgever had mogen worden verwacht dat zij op een professionele wijze overleg voert met de werknemers en, indien zich problemen voordoen, hierover afspraken maakt en deze schriftelijk vastlegt. Dit had de werkgever in dit geval niet gedaan. De kantonrechter oordeelde dat het functioneren van de werknemer in deze kwestie geen aanleiding was om de arbeidsovereenkomst niet voort te zetten. De kantonrechter had tevens rekening gehouden met het salaris dat de werkgever gedurende vier resterende maanden van de arbeidsovereenkomst onbetaald had gelaten.

Kantonrechter Roermond 5-11-2015  

Billijke vergoeding: € 5.000,00.

De werknemer werd op staande voet ontslagen omdat hij zich, kort gezegd, in strijd met de waarheid ziekgemeld zou hebben. De werknemer startte een procedure en verzocht de kantonrechter de werkgever te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 20.000,00. De kantonrechter oordeelde dat een dringende reden voor ontslag op staande voet ontbrak en dat het ontslag daarom niet rechtsgeldig was gegeven. Daarmee was het ontslag ernstig verwijtbaar aan de werkgever. De door de werknemer verzochte vergoedingen werden toegekend, waarbij de transitievergoeding € 2.865,00 bedroeg en de billijke vergoeding werd vastgesteld op € 5.000,00. Overwogen werd dat de hoogte van de billijke vergoeding bepaald moet worden op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen en dat bij de toekenning van een billijke vergoeding wel rekening gehouden kan worden met de financiële situatie van de werkgever.

Kantonrechter Rechtbank Amsterdam 7-12-2015

Billijke vergoeding: € 40.000,00

De werknemer was werkzaam als projectmanager. Over de jaren 2012, 2013 en 2014 had de werknemer een bonus ontvangen. In maart 2015 diende de werkgever een verzoek in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren van de werknemer. Dit ontbindingsverzoek werd afgewezen. Vervolgens liet de werkgever de werknemer weten dat hij geen vertrouwen meer in hem had, werden de werkzaamheden van de werknemer afgebakend en ontving hij een officiële waarschuwing vanwege zijn gedrag. De werknemer werd geschorst nadat hij weigerde mee te werken aan een “ontwikkelplan”. In deze kwestie verzocht de werkgever opnieuw om ontbinding, deze keer wegens een verstoorde arbeidsrelatie.

Wegens de ernstig verstoorde verhouding tussen partijen ging de kantonrechter over tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter overwoog dat de werknemer naast de transitievergoeding van € 18.353,00 recht had op een billijke vergoeding, omdat voldoende aannemelijk was dat aan de werkgever een ernstig verwijt kon worden gemaakt van de ontbinding. De kantonrechter overwoog dat de hoogte van de billijke vergoeding in relatie moet staan tot de verwijtbaarheid van de werkgever. De kantonrechter achtte een bedrag van € 40.000,00 billijk.

Kantonrechter Alkmaar 18-12-2015

Billijke vergoeding: € 15.000,00

Er was sprake van een verstoorde arbeidsrelatie tussen partijen. De arbeidsverhouding was verstoord geraakt door de voortdurende discussie over de ziekte van de werknemer en zijn verplichting om al dan niet op het werk te verschijnen, meer in het bijzonder de opstelling van partijen in dit kader. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding van € 3.314,34 . Daarnaast zag de kantonrechter aanleiding om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. De kantonrechter oordeelde dat de werkgever haar verplichtingen als goed werkgever in ernstige mate had geschonden. Dit leidde uiteindelijk tot ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overwoog de kantonrechter dat als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de werknemer hiervoor gecompenseerd dient te worden, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. Uitgaande van de uitzonderlijke omstandigheden van het geval  en de financiële situatie van de werkgever, stelde de kantonrechter de billijke vergoeding vast op een bedrag van € 15.000,00 bruto.

Kantonrechter Arnhem 15-01-2016

Billijke vergoeding: één maandsalaris

De verzoekende werknemers zijn na een doorstart na faillissement bij de werkgever in dienst getreden. Omdat de financiële resultaten niet goed waren, werd op enig moment besloten de activiteiten van de werkgever te beëindigen. Aan de werknemers werd te kennen gegeven dat hun arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen. De werknemers meenden dat sprake was van opvolgend werkgeverschap en arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, die onregelmatig waren beëindigd. Hiervoor vorderden de werknemers een billijke vergoeding van één maandsalaris.

De kantonrechter overwoog dat de werknemers niet hadden ingestemd met de opzegging, zodat de werkgever daarvoor voorafgaande toestemming had moeten vragen bij het UWV op grond van het bepaalde in art. 7:671 BW. Nu de werkgever dit niet had gedaan, was zij een billijke vergoeding op grond van art. 7:681 lid 1 a BW verschuldigd. De door de werknemers gevorderde billijke vergoeding van één maandsalaris werd door de kantonrechter billijk geacht en werd toegewezen. 

Slecht werkgeverschap loont bij ontslag, billijke vergoedingen zijn vaak een ‘koopje’

De billijke vergoedingen die tot nu toe, gedurende het eerste half jaar van de WWZ, zijn toegekend, zijn over het algemeen niet erg hoog. De billijke vergoedingen die zijn toegekend bevinden zich tussen de € 2.000,00 en € 50.000,00, waarbij de meeste toegekende billijke vergoedingen zijn vastgesteld onder de € 10.000,00. Voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding lijkt geen relatie te bestaan met de hoogte van de transitievergoeding. Soms wordt voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding aangesloten bij de transitievergoeding, soms is het slechts een fractie van de transitievergoeding en soms bedraagt de billijke vergoeding juist het veelvoudige van de transitievergoeding.

Oude kantonrechtersformule 

Voor zover het in bovengenoemde uitspraken mogelijk is de vergoeding uit te rekenen op basis van de ‘oude’ kantonrechtersformule, komen de transitievergoeding en de toegekende billijke vergoeding tezamen niet of nauwelijks uit boven de vergoeding op basis van de neutrale kantonrechtersformule (C=1). De drempel om met slecht werkgeverschap een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te forceren, lijkt dan ook lager te zijn geworden per 1 juli 2015.

De billijke vergoeding mag slechts in uitzonderlijke gevallen worden toegekend (als sprake is van het zogenoemde ‘muizengaatje’) en er moet sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen. Je zou dan ook verwachten dat als een additionele billijke vergoeding wordt toegekend, deze vergoeding hoger zou zijn dan in de hierboven besproken negen uitspraken het geval is. Wat ons betreft, zouden de billijke vergoedingen, als de hobbel van ernstig verwijtbaar handelen wordt genomen, hoger moeten zijn dan thans uit de rechtspraak tot op heden (enkele uitzonderingen daargelaten) blijkt.

Financiële situatie van de werkgever 

Rechters overwegen voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding steeds hetzelfde en volgen hier de kamerstukken: “ Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever.” Hoe echter precies tot de hoogte van de toegekende billijke vergoeding wordt gekomen, blijft tot op heden onduidelijk.

Ontwikkeling vergoeding bij ontslag? 

Hoe gaat de rechtspraak met betrekking tot de billijke vergoeding zich ontwikkelen? Gaat de hoogte van de toe te kennen billijke vergoedingen omhoog? Stellen de kantonrechters beleidsregels op aan de hand waarvan de hoogte van de billijke vergoeding zal worden berekend? Wij houden u op de hoogte. 

Nieuwe ontwikkelingen na 2015

Inmiddels zijn er meerdere ontwikkelingen geweest op het gebied van de billijke vergoeding. In het artikel van Annelinde Janssen leest u een update over de individuele gevallen van de billijke vergoeding. 

Een jarenlang conflict tussen De Mol en een creatief directeur heeft geleid tot een recordbedrag aan billijke vergoeding. Advocaat Frank Stout gaat er in zijn artikel over de hoogste billijke vergoeding ooit nader op in.