De voorgeschiedenis is bekend. Met zijn uitspraak van 7 november 2012 vroeg de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het Europese Hof van Justitie om nadere uitleg van de Habitat-richtlijn. De voorgenomen verbreding van een traject in de A2 nabij ’s-Hertogenbosch zou tot gevolg hebben dat door toename van stikstofdepositie de kwaliteit van blauwgraslanden in de gebieden Moerputten en Bossche Broek zouden verslechteren. Het zou daarbij gaan om een areaal van in totaal ca 11,5 ha. Alle mogelijke maatregelen om die verslechtering tegen te gaan waren al genomen. Het voorkomen van kwaliteitsverlies door extra maatregelen (mitigatie) was dus niet mogelijk. Daarom was er tegelijk met het trajectbesluit dat de verbreding mogelijk maakte een mitigatieplan vastgesteld. Dat mitigatieplan voorzag erin dat er op een andere locatie binnen hetzelfde Natura 2000 gebied, bij het Vlijmens Ven, op termijn een uitbreiding van bestaande blauwgraslanden zou plaatsvinden. Die uitbreiding zou groter zijn in oppervlakte dan de in totaal 11,5 ha blauwgraslanden die bij het Vlijmens Ven en Bossche Broek in kwaliteit zou achteruitgaan.
Het gebied lag binnen hetzelfde Natura 2000 gebied. De minister van Infrastructuur en Milieu die het trajectbesluit verdedigde stelde zich op het standpunt dat dit moest worden beschouwd als mitigerende maatregel, waarmee de gevolgen van de wegverbreding (en toename van het autoverkeer met toename van stikstofuitstoot tot gevolg) werden gemitigeerd zodat het trajectbesluit de Natuurbeschermingswettoets kon doorstaan.
Tegenstanders stelden zich echter op het standpunt dat er geen sprake was van mitigatie, maar van compensatie. Compensatie mag alleen, als wordt aangetoond dat er geen alternatieven mogelijk zijn, als er een dwingend openbaar belang is en er vervolgens wordt gecompenseerd (de zogenaamde ADC-toets). De Raad van State vond dat het antwoord op die vraag nog niet voldoende in de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie naar voren was gekomen en stelde daarom de twee navolgende vragen:
- Dient de zinsnede “de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten” in art. 6, derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en wilde flora en fauna zodanig te worden uitgelegd dat van aantasting van natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied geen sprake is in het geval het project gevolgen heeft voor het bestaande areaal van een beschermd habitattype in betrokken gebied, indien in het kader van een project in het betrokken gebied een areaal van gelijke of grotere omvang van dat habitattype tot ontwikkeling wordt gebracht?
- Indien het antwoord op de eerste vraag luidt dat de zinsnede “de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten” zodanig dient te worden uitgelegd dat van aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000 gebied sprake is, moet het ontwikkelen van een nieuwe areaal van een habitattype in dat geval worden aangemerkt als een compenserende maatregel als bedoeld in art. 6, vierde lid van de richtlijn?
De Raad van State vroeg het Europese Hof van Justitie om die vragen tegelijk te behandelen met de vragen die door een Ierse rechter waren gesteld om de zaak Sweetman e.a. / An Bord Pleanala. Die vragen waren in mei 2011 aan het Europese Hof gesteld. Aan dat verzoek heeft het Europese Hof niet voldaan; in de zaak Sweetman zijn de vragen beantwoord op 11 april 2013 (C-258/11). In die zaak ging het om aantasting van prioritaire typen; dat was in de Nederlandse zaak niet het geval.
Bij beantwoording van de vragen in het advies begint de advocaat-generaal met een uitvoerige verwijzing naar passages uit de Sweetman-zaak. Daarin was nog eens uiteengezet dat art. 6, leden 3 en 4 van de Habitat-richtlijn een beoordeling in twee fasen nodig maken: eerst de beoordeling of significante effecten kunnen worden uitgesloten of niet, en, wanneer dat niet het geval is, na een passende beoordeling de toets of de natuurlijke kenmerken van het gebied wel of niet worden aangetast. Verder had het hof daarin nogmaals benadrukt dat de uitzonderingsbepaling van art. 6 lid 4 Habitat-richtlijn (aantasting wordt toegestaan) mits voldaan is aan de ADC-toets) pas aan de orde komt nadat is gebleken dat er wel sprake is van significante effecten en van aantasting van de natuurlijke kenmerken (de toets van art. 6 lid 3). In de Sweetman-zaak had het hof nogmaals benadrukt dat in art 6 lid 3 Habitatrichtlijn het zogenaamde voorzorgsbeginsel besloten ligt; als niet de zekerheid wordt verkregen dat het plan of project geen effecten heeft die de natuurlijke kenmerken van dit gebied zullen aanpassen, moet de toestemming worden geweigerd, waarbij alleen de uitzondering van art. 6 lid 4 (ADC-criteria) een mogelijkheid blijft.
Nu dat in het advies van de advocaat-generaal voorop werd gesteld, was het vervolg tamelijk voorspelbaar. De advocaat-generaal wijst erop dat compenseren niet hetzelfde is als mitigeren. Er wordt gerefereerd aan de zogenaamde mitigatieladder: compensatie voor restschade is een laatste stap en mag slechts in overweging worden genomen nadat is onderzocht hoe het risico van schade kan worden vermeden en vervolgens, als dat niet mogelijk is, hoe er door verzachtende maatregelen voor kan worden gezorgd dat er geen of minder schade optreedt. De drie voornaamste stappen zijn dus: vermijden; mitigeren; compenseren, aldus de advocaat-generaal.
Het hoofddoel van de Habitat-richtlijn is het behouden of uitbreiden van de aangewezen natuurwaarden; een compenserende maatregel is een maatregel die dat doel niet bereikt maar dit verzuim tracht te ondervangen door andere, positieve gevolgen een negatief netto effect te vermijden. Maar het is een laatste redmiddel; voorop moet staan dat men moet proberen om negatieve effecten te voorkomen of, als dat niet mogelijk is, door mitigatie te bereiken dat de negatieve effecten zodanig worden verminderd dat er geen sprake zal zijn van aantasting.
De advocaat-generaal komt dan ook tot de conclusie dat de ontwikkeling van nieuwe blauwgraslanden moet worden gezien als een compenserende maatregel als bedoeld in
art. 6 lid 4 van de Habitatrichtlijn. Die moet dus voldoen aan de ADC-toets. De omstandigheid dat er nieuwe blauwgrasland wordt ontwikkeld binnen hetzelfde Natura 2000 gebied als waar de aantasting plaatsvindt, is niet relevant volgens de advocaat-generaal. Dat betekent dat het project zal moeten worden getoetst aan de criteria of er geen alternatieven mogelijk zijn, of er redenen van dwingend openbaar belang zijn en of er voldoende wordt gecompenseerd. De advocaat-generaal wijdt nog een terloopse opmerking aan de inbreng van de Nederlandse regering die erop had gewezen dat bij veel projecten het dwingende openbaar belang niet kan worden aangetoond. Dat maakt de conclusies niet anders vindt de advocaat-generaal.
Terzijde wijdt de advocaat-generaal nog enkele passages aan het zogenaamde mitigeren. Mitigerende maatregelen komen in de Habitat-richtlijn niet voor maar passen wel binnen het systeem, aldus de advocaat-generaal. Het gaat er immers om dat eventuele negatieve effecten zodanig worden verminderd dat er geen sprake zal zijn van aantasting van de instandhoudingsdoelstellingen. Als dat met mitigerende maatregelen kan worden bereikt is dat prima, zo blijkt uit het advies. Maar als aantasting niet kan worden voorkomen en er wordt nieuw areaal gekweekt, dan is er gewoon sprake van compensatie. En dan moet er dus wel een dwingend openbaar belang worden aangetoond.
Als dit advies door het Europees Hof van Justitie wordt gevolgd zal daarmee voortaan terdege rekening moeten worden gehouden bij het zogenaamde natuurinclusief ontwerpen. Een project dat zodanig wordt ingericht dat eventuele negatieve effecten zodanig worden verminderd dat er geen sprake meer is van aantasting van de instandhoudingsdoelstellingen, kan de toets van art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn doorstaan en mag dus worden vergund. Maar bij een project waar de instandhoudings- doelstellingen wel degelijk worden aangetast helpt het niet om eveneens binnen dat project, en binnen hetzelfde Natura 2000 gebied, de aangetaste waarden te compenseren door ze op een andere plaats uit te breiden of te herstellen. Dan is er gewoon sprake van compensatie en dan moet er een dwingend openbaar belang worden aangetoond en zal er moeten worden aangetoond dat er geen alternatieven zijn. Daarmee wordt het natuurinclusief ontwerpen er niet makkelijker op.
Gelet op de uitspraak in de Sweetman-zaak moeten we er rekening mee houden dat het Europese Hof het advies van de advocaat-generaal inderdaad zal volgen.
Gaat Nederland dan op slot?
Dat hoeft niet. Wel wordt het onderscheid tussen compenseren en mitigeren verder verduidelijkt. Dat voorkomt het risico op miskleunen en vertraging van projecten. De Europese natuur-regelgeving kan in Nederland wel eens lastig uitpakken. Nog lastiger wordt het, als er onduidelijkheid bestaat over die regelgeving. Een initiatiefnemer kan beter tevoren weten waar hij aan toe is. Het lijkt erop dat na de beantwoording van deze vragen de lijnen weer duidelijke en scherper zullen zijn getrokken. Dat is de positieve kant van de medaille.
