Aanbestedingsprocedure onrechtmatig, geen rechtsgevolgen

Al eerder berichtten wij u dat een aanbestedende dienst ook bij een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure bepaalde verplichtingen heeft. In een recent gepubliceerd vonnis van de Noord-Nederlandse voorzieningenrechter wordt dit oordeel bevestigd.

De aanbestedingsprocedure
In augustus 2014 heeft de gemeente Oldambt drie leveranciers verzocht een offerte voor de levering van strooizout in te dienen. Onder andere Eurosalt en Beneluxsalt hebben een dergelijk verzoek gehad. De gemeente heeft van alle drie de ondernemingen een offerte ontvangen.

In september 2014 bericht de gemeente aan Eurosalt dat zij niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend. De gemeente is voornemens met Beneluxsalt een overeenkomst te sluiten. Eurosalt kan zich hiermee niet verenigen en maakt bij brief bezwaar. Zij klaagt bij de gemeente dat niet bekend was dat gegund zou worden op basis van het criterium EMVI en dat de gemeente daardoor in strijd handelt met het aanbestedingsrecht.

In haar reactie schrijft de gemeente dat niet was gegund op basis van het criterium economisch meest voordelige inschrijving, maar op laagste prijs. De prijzen van Eurosalt en Beneluxsalt waren volgens de gemeente vergelijkbaar. De gemeente heeft de opdracht echter aan Beneluxsalt gegund, omdat Beneluxsalt de algemene inkoopvoorwaarden van de gemeente heeft geaccepteerd. Eurosalt zou volgens de gemeente daarentegen haar eigen verkoopvoorwaarden van toepassing hebben verklaard. De gemeente beëindigt de overeenkomst met Beneluxsalt niet.

Ook na een sommatie van de advocaat van Eurosalt handhaaft de gemeente haar besluit. De gemeente vermeldt dat de overeenkomst met Beneluxsalt al definitief is gesloten en het zout is geleverd.

Eurosalt kan zich met de handelswijze van de gemeente niet verenigen en dagvaart de gemeente in kort geding. Zij vordert primair dat het gunningsvoornemen wordt ingetrokken en gunning aan haarzelf. Subsidiair wordt gevorderd een maatregel te treffen die in goede justitie passend is en recht doet aan de belangen van Eurosalt.

Toepasselijke regelgeving
De voorzieningenrechter gaat eerst in op het toepasselijke rechtskader. Bevestigd wordt dat er sprake is van een meervoudig onderhandse procedure, aangezien de handelswijze van de gemeente overeenstemt met de definitie daaromtrent in artikel 1.14 Aw.

Dat betekent dat de gemeente de verplichtingen die voortvloeien uit de artikelen 1.15 – 1.16 Aw heeft na te leven. Daarnaast dient de gemeente zich te conformeren aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de uit de precontractuele goede trouw voortvloeiende redelijkheid en billijkheid. In dat kader dient de gemeente ook transparant te handelen.

Effectieve rechtsbescherming
Uit die beginselen vloeit volgens de voorzieningenrechter voort dat de gemeente inschrijvers een redelijke gelegenheid tot rechtsbescherming moet bieden. Zonder die mogelijkheid zijn de beginselen waar de gemeente zich aan moet conformeren immers illusoir.

Door de overeenkomst direct na gunning van de opdracht te sluiten en zelfs tot uitvoering daarvan over te gaan, heeft de gemeente die mogelijkheid niet geboden. De voorzieningenrechter oordeelt dat de gemeente daardoor in strijd heeft gehandeld met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.

Aanbestedingsrechtelijke verplichtingen: bekend maken eisen en gunningscriterium
De voorzieningenrechter constateert dat de gemeente bij de uitnodiging geen duidelijkheid heeft gegeven omtrent het gunningscriterium. Sterker nog, de gemeente heeft medegedeeld dat gegund werd op basis van het criterium laagste prijs, hoewel ook andere omstandigheden een rol speelden. Zo constateert de voorzieningenrechter dat het accepteren van de inkoopvoorwaarden van de gemeente en de korreldikte (bleek pas ter zitting) voor de gemeente ook van belang waren.

Dit alles heeft de gemeente niet bekend gemaakt bij de uitnodiging tot het indienen van een offerte. Geoordeeld wordt daarom dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met de aanbestedingsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Gevolgen onrechtmatig handelen?
Ten slotte wordt toegekomen aan de gevolgen van dit onrechtmatig handelen. Overwogen wordt dat een gebod tot het sluiten van een overeenkomst met Eurosalt het meest recht doet aan de belangen van Eurosalt. Om twee redenen gaat de voorzieningenrechter daar niet toe over. Ten eerste omdat dan mogelijk de overeenkomst met Beneluxsalt zou moeten worden beëindigd, terwijl Beneluxsalt niet onrechtmatig heeft gehandeld. De gemeente zou ook worden geconfronteerd met extra kosten en een mogelijke schadevergoeding wegens beëindiging van de overeenkomst. Het is volgens de voorzieningenrechter daarnaast ongepast om de gemeente te gebieden van zowel Eurosalt als Beneluxsalt zout af te nemen. Ook dan wordt de gemeente geconfronteerd met extra kosten. De reden voor het oordeel dat beide opties ongepast zijn, baseert de voorzieningenrechter op de omstandigheid dat de gemeente alle extra kosten met gemeenschapsgeld moet betalen. Het is volgens de voorzieningenrechter ongepast gemeenschapsgeld niet op de goedkoopst mogelijk wijze te besteden.

Een oplossing zou nog kunnen zijn dat aan Eurosalt een schadevergoeding wordt betaald. De voorzieningenrechter oordeelt echter dat daarover niets is aangevoerd. Derhalve is er geen reële mogelijkheid de gemeente te verplichten (een voorschot op) een schadevergoeding te betalen.

De vorderingen van Eurosalt worden daarom afgewezen. De gemeente wordt wel in de proceskosten veroordeeld.

Commentaar
Om meerdere redenen een interessant vonnis. Ten eerste wordt nog eens bevestigd dat aanbestedende diensten ook bij een meervoudig onderhandse procedure een mogelijkheid tot rechtsbescherming moeten bieden. Het direct na gunning sluiten van een overeenkomst, zonder dat daarvoor dringende redenen zijn, lijkt dus onrechtmatig. Een goede oplossing lijkt dan ook dat een (verkorte) Alcatel-termijn wordt gehanteerd waarin inschrijvers op straffe van verval van recht een kort geding aanhangig kunnen maken.

Ten tweede wordt bevestigd dat ook bij een meervoudig onderhandse aanbesteding er een verplichting is de criteria op basis waarvan wordt gegund, bekend te maken. Een oordeel dat voor de hand ligt, maar waarvan het goed is dat het wordt aangegeven.

Als laatste met betrekking tot de gevolgen die de voorzieningenrechter (niet) verbindt aan het onrechtmatig handelen van de gemeente. Het ligt voor de hand dat de gemeente niet wordt geboden een overeenkomst te sluiten. Dat zou in strijd zijn met het beginsel van contractvrijheid. De redenen die de voorzieningenrechter geeft, zijn voor Eurosalt waarschijnlijk uiterst onbevredigend omdat de (onrechtmatige) overeenkomst met Beneluxsalt in stand wordt gelaten. Een oordeel tot beëindiging, dan wel staking of schorsing van de overeenkomst had naar mijn mening dan ook voor de hand gelegen.

mr. Joris Bax,
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat
Dirkzwager advocaten & notarissen