Aanbestedingsrecht en staatssteun in het hoge noorden deel 2

Vorig jaar besliste de voorzieningenrechter Groningen dat de overeenkomst met betrekking tot de herinrichting van de Sennemalocatie, thans aangeduid als het Boogplein, die de gemeente Winsum op 20 december 2006 met projectontwikkelaar Montagne II B.V. (Montagne) had gesloten nietig was wegens schending van de staatssteunregels. In het arrest van 15 mei 2012 heeft het Gerechtshof Leeuwarden het vonnis van de voorzieningenrechter Groningen vernietigd.

Casus
Voor een beschrijving van de casus wordt verwezen naar het artikel Aanbestedingsrecht en staatssteun in het hoge noorden. Kort gezegd komt de casus er op neer dat de gemeente Winsum af wil van de overeenkomst die zij met Montagne had gesloten. Hiertoe voerde de gemeente aan  dat de overeenkomst nietig was wegens strijd met zowel de aanbestedingsregels als de staatssteunregels.

Aanbestedingsregels
Anders dan voorzieningenrechter Groningen, komt het Gerechtshof Leeuwarden wel toe aan de vraag of een overeenkomst die in strijd met het aanbestedingsrecht tot stand is gekomen nietig is. Het Gerechtshof oordeelt dat de enkele omstandigheid dat de opdracht in strijd met de aanbestedingsregels niet is aanbesteed, niet de conclusie wettigt dat de overeenkomst tussen de gemeente en Montagne nietig, vernietigbaar of anderszins onverbindend is. Voor een uitgebreidere bespreking wordt verwezen naar het artikel Overeenkomst gebiedsontwikkeling moet toch worden nagekomen.

Staatssteunregels
Het Gerechtshof wijst erop dat artikel 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) bepaalt dat staatssteun bij de Europese Commissie moet worden, tenzij een beroep kan worden gedaan op een vrijstellingsverordening.

Als vaststaand moet worden aangenomen dat de gemeente in afwijking van de Bekendmaking verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties grond aan Montagne heeft verkocht zonder deze grond eerst te laten taxeren. Nu geen beroep kan worden gedaan op de Algemene groepsvrijstelling of de De minimisbekendmaking en de steunmaatregel ook niet bij de Commissie is gemeld, is er volgens het Gerechtshof in beginsel sprake van een verboden steunmaatregel. Verboden steunregelen kunnen, aldus het Gerechtshof, op grond van het Residex arrest nietig worden verklaard.

Toch is overeenkomst die de gemeente met Montagne heeft gesloten in de visie van het Gerechtshof niet nietig, omdat de gemeente niet heeft aangetoond dat deze overeenkomst een steunmaatregel is. Om als steunmaatregel te kunnen worden gekwalificeerd, moet er immers sprake zijn van (a) een overheidsmaatregel die (b) Montagne begunstigt, (c) het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt en (d) de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen. De gemeente heeft slechts aangevoerd dat er sprake is van een overheidsmaatregel die Montagne begunstigt. Door de gemeente is niet onderbouwd dat door de verkoop van grond aan Montagne het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig wordt beïnvloedt en de mededinging wordt vervalst. Bij gebreke hiervan concludeert het Gerechtshof dat niet aannemelijk is dat de bodemrechter het beroep van de gemeente op de nietigheid van de met Montage gesloten overeenkomst zal honoreren.

Commentaar
Het oordeel van het Gerechtshof dat aan alle voorwaarden van artikel 107 lid 1 VWEU moet zijn voldaan wil er sprake zijn van een steunmaatregel is in overeenstemming met vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie.  In zoverre had het uiteraard op de weg van de gemeente gelegen om aan voeren dat door de verkoop van grond aan Montagne ook de handel tussen de lidstaten ongunstig wordt beïnvloed en de mededinging vervalst.  Het Gerechthof lijkt aan het bewijs hiervan zware eisen te stellen. Dit is niet terecht. In diverse beschikkingen, zoals bijvoorbeeld de AZ-beschikking, heeft de Commissie vastgesteld dat de vastgoedmarkt een Europese, zo niet in ruimere zin een internationale markt is, waarop ontwikkelaars en investeerders uit verschillende lidstaten actief zijn. Verder heeft het Hof van Justitie onder andere in het Altmark arrest bepaald dat er “geen drempel of percentage [is] waaronder het handelsverkeer kan worden geacht niet ongunstig te worden beïnvloed”. Nu Montagne op de vastgoedmarkt actief is, is de beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten eigenlijk een gegeven. Hetzelfde geldt voor de vervalsing van de mededinging. De steun aan een onderneming kan de mededinging vervalsen als de positie van het ontvangende bedrijf  wordt versterkt ten opzichte van andere ondernemingen die concurreren in het handelsverkeer tussen de lidstaten, aldus het Hof van Justitie in het Philip Morris arrest. In het onderhavige geval krijgt Montagne een voordeel dat andere ondernemingen met wie Montagne concurreert, niet krijgen. Dit betekent noodzakelijkerwijs dat door de verkoop van grond aan Montagne, de mededinging wordt vervalst.

In het licht van het voorgaande is het oordeel van het Gerechtshof onbevredigend. De bal lag voor het doel. De gemeente heeft enkel verzuimd de bal erin te trappen.