De aanpassing van een overeenkomst tot een niet-aanbestedingsplichtige (erfpacht)overeenkomst had niet het doel de aanbestedingsregelgeving te omzeilen. In dit concrete geval was er enkel sprake van gronduitgifte tegen een marktconform canon en niet van een overheidsopdracht of concessie voor werken. (Gerechtshof Arnhem 26 april 2011, LJN: BQ3090).
Achtergrond
In 2007 was A eigenaar van een aantal percelen in gemeente X. Zij was voornemens daarop een woon-/ winkelcomplex met ondergrondse parkeergarage te realiseren. Gemeente X heeft daarop A gecontacteerd met de vraag of de parkeergelegenheid kon worden uitgebreid, aangezien de gemeente een aantal percelen in eigendom had die grensden aan de percelen van A. De gemeente heeft daarna aangekondigd de bouw van het casco te onderhands te gunnen aan A. De inrichting van de parkeergarage zou vrijwillig worden aanbesteed
Kort geding 1
B was het met deze (onderhandse) handelwijze niet eens en startte met succes een kort geding (kort geding 1). Bij vonnis van 25 januari 2010 oordeelde de voorzieningenrechter Arnhem namelijk dat er sprake was van een overheidsopdracht voor werken, die door een kunstmatige splitsing aan de aanbestedingsregelgeving werd onttrokken (Vzr. Rb. Arnhem 25 januari 2010, LJN: BL2848). De gemeente X is door de voorzieningenrechter verboden met derden een overeenkomst aan te gaan voor de bouw van de parkeergarage zonder voorafgaande Europese aanbestedingsprocedure.
Aanpassing overeenkomst
Naar aanleiding van het vonnis zijn gemeente X en A opnieuw in onderhandeling getreden en gekomen tot een erfpachtovereenkomst. Volgens deze overeenkomst is A jaarlijks een marktconform canon verschuldigd. Ook kan A een beroep doen op een vergoeding van de onrendabele top, maar uitsluitend indien een verzoek wordt ingediend bij de gemeente om de parkeergarage te (laten) exploiteren als een openbare parkeervoorziening conform het gemeentelijk parkeerbeleid en de exploitatie daarvan conform een transparante openbare procedure wordt aanbesteed.
Kort geding 2
In reactie op deze nieuwe overeenkomst heeft B wederom een kort geding aanhangig gemaakt (kort geding 2). Zij stelt daarin dat de gemeente X niet heeft gehandeld conform het vonnis van de voorzieningenrechter Arnhem en verboden moet worden met A ter zake een overeenkomst aan te gaan. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af. Zij oordeelt dat er aan A geen bouwplicht wordt opgelegd en er derhalve, bezien in het licht van relevante (recente) Europese jurisprudentie, geen bezwarende titel is. A kan wel uit eigen beweging de bouw van een parkeergarage beginnen. Van een kunstgreep was geen sprake.
Hoger beroep kort geding 2
B gaat daarop in hoger beroep en vordert wederom een verbod voor de gemeente X tot het aangaan van de overeenkomst met A.
Het Hof stelt voorop dat de keuze van de gemeente om zich bij de vormgeving van contractuele relaties met private partijen (mede) te laten leiden door de wens het project niet aan te besteden, op zichzelf niet in strijd is met de aanbestedingsregelgeving. Dit is niet anders nu de voorzieningenrechter in een eerder kort geding concludeerde dat er wel sprake was van een aanbestedingsplicht. Beoordeeld dient te worden of in het concrete onderhavige geval (wederom) een aanbestedingsplicht bestaat. De onderhavige erfpachtovereenkomst, zo oordeelt het Hof, is niets anders dan de uitgifte van grond tegen een marktconform canon. Dit is geen aanbestedingsplichtige opdracht.
Het Gerechtshof laat dan ook het vonnis in eerste aanleg in stand.
Commentaar
In deze zaak, voornamelijk in het tweede vonnis van de voorzieningenrechter (Vzr. Rb. Arnhem 10 november 2010, LJN: BO4451), wordt een uitgebreid overzicht gegeven van de relevante Europese jurisprudentie betreffende gebiedsontwikkeling (het arrest in de zaak Müller (C-451/08) en de conclusie van AG Jääskinen in de zaak Cie/ Spanje (C-306/08)). Op basis daarvan komt de voorzieningenrechter uiteindelijk tot het oordeel dat de erfpachtovereenkomst tussen gemeente X en A geen aanbestedingsplichtige overeenkomst is. Van belang achtte de voorzieningenrechter dat er geen bouwplicht werd opgelegd. Derhalve is het vermoeden dat het ontbreken van een dergelijke plicht leidt tot het ontbreken van een bezwarende titel, bevestigd.
Het Hof oordeelt verder dat een gemeente vrij is de realisatie van een project vorm te geven als een niet-aanbestedingsplichtige opdracht. Deze keuze leidt niet tot een schending van de aanbestedingsregelgeving. Ook niet indien in het verleden, voor de ontwikkeling van hetzelfde project, al door een rechterlijke instantie een aanbestedingsplicht is vastgesteld. In de onderhavige zaak was dat relevant nu gemeente X in eerste instantie voornemens was de bouw van de parkeergarage in casco uit te laten voeren door A en uitsluitend de inrichting aan te besteden. Beoordeeld moet worden of de bestaande, gewijzigde contractuele relatie ook aanbestedingsplichtig is. Dat in het verleden voor een project is vastgesteld dat een aanbestedingsplicht bestaat, betekent niet dat dit voor een aangepaste overeenkomst, die ziet op hetzelfde project, ook geldt.
Aanpassing aanbestedingsplichtige overeenkomst tot niet-aanbestedingsplichtige overeenkomst geen omzeiling
De aanpassing van een overeenkomst tot een niet-aanbestedingsplichtige (erfpacht)overeenkomst had niet het doel de aanbestedingsregelgeving te omzeilen. In dit concrete geval was er enkel sprake van gronduitgifte tegen een marktconform canon en niet van een overheidsopdracht of concessie voor werken. (Gerechtshof Arnhem 26 april 2011, LJN: BQ3090).AchtergrondIn 2007 was A eigenaar van een aantal percelen in gemeente X. Zij was voornemens daarop een woon-/ winkelcomplex met ondergrondse parkee...
Leestijd
Auteur artikel
Joris Bax (uit dienst)
Gepubliceerd
06 mei 2011
Laatst gewijzigd
16 april 2018