De aanbestedingsprocedure
Het OM heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor ICT-dienstverlening. Gegund zou worden aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. Zowel Accenture als Capgemini zijn geselecteerd en uitgenodigd een inschrijving te doen.
In de gunningsleidraad die aan Accenture, Capgemini en vier andere partijen is verstrekt, is onder andere een planning opgenomen. Daarbij is vermeld dat het OM zich het recht voorbehoud de planning eenzijdig te wijzigen, zonder dat het OM in een dergelijk geval schadeplichtig is.
Accenture en Capgemini hebben tijdig een inschrijving ingediend.
Verlenging planning en aanpassing inschrijvingen
Na ontvangst van de inschrijvingen heeft het OM aan alle inschrijvers een brief gestuurd. Aan de inschrijvers werd medegedeeld dat de aanbesteding wegens onvoorziene omstandigheden met twee maanden werd opgeschort.
Gelijktijdig met de opschorting van de termijn, heeft het OM vier vragen gesteld aan de inschrijvers. Een daarvan was of door de opschorting van de procedure de prijs zou wijzigen. Tevens is de mededeling gedaan dat als een aanpassing van de prijs noodzakelijk zou zijn, dit uitsluitend mogelijk was met een onderbouwing daarvan in relatie tot de verschuiving van de planning.
Het OM eindigt met de mededeling dat na ontvangst van de antwoorden de inschrijvers zouden worden bericht over het vervolg van de aanbestedingsprocedure.
Accenture heeft geantwoord dat door de verschuiving van de planning haar prijs wijzigt. Gelijktijdig heeft zij een nieuwe verhoogde prijs ingediend met de redenen voor de prijsverhoging. Aangezien de oorspronkelijke onderbouwing niet zou voldoen, verzocht het OM Accenture een gedetailleerde uitleg te verstrekken. De andere inschrijvers hebben geantwoord dat de prijs niet wijzigt.
Uiteindelijk bericht het OM Accenture dat de onderbouwing slechts deels overtuigd en dat de prijsverhoging slechts deels is doorgevoerd. De opdracht wordt gegund aan Capgemini.
Kort geding Accenture
In kort geding vordert Accenture dat het OM wordt geboden de opdracht aan Accenture te gunnen, althans dat het OM de gunningsfase opnieuw moet starten, althans een volledige heraanbesteding moet uitvoeren. Het OM mocht niet eigenhandig en eenzijdig een wijziging aanbrengen in de door Accenture noodzakelijk geachte prijsaanpassing, zo stelt Accenture. Zonder die wijziging zou Accenture als eerste zijn geëindigd.
Tussenkomst Capgemini
Als tussenkomende partij voert Capgemini aan dat de brief van het OM in strijd is met het aanbestedingsrecht. Het OM had inschrijvers niet de mogelijkheid mogen bieden de inschrijving na indiening daarvan nog te wijzigen.
Aanpassing niet toegestaan
De voorzieningenrechter overweegt dat het uitgangspunt bij de beoordeling van inschrijvingen is dat de aanbesteder moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ingediend. Een inschrijver na indiening de mogelijkheid bieden diens inschrijving te wijzigen is in strijd met het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel.
Slechts in uitzonderlijke gevallen is een uitzondering op dit uitgangspunt mogelijk en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld:
- om kennelijke materiële fouten recht te zetten; of
- het aanbrengen van een eenvoudige precisering.
Een dergelijke verbetering of precisering mag er in geen geval toe leiden dat een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Voor de voorwaarden van een verzoek tot aanpassing, verwijst de voorzieningenrechter naar eerdere arresten van het Arnhemse Gerechtshof en het Europees Hof van Justitie.
In het onderhavige geval doet een van de uitzonderingssituaties zich niet voor. Aan de mogelijkheid tot aanpassing lag enkel de verschuiving van de planning ten grondslag. In een wijziging van de planning was echter voorzien in de gunningsleidraad. De inschrijvers konden reeds bij het opstellen van hun inschrijvingen daar rekening mee houden. Het OM mocht dus aannemen dat een eventuele wijziging van de planning in de prijs zou worden verdisconteerd.
Daarnaast wordt in de brief van het OM een zodanige onduidelijkheid gecreëerd dat de aanbesteder daarmee een onnodig grote vrijheid in het leven roept om naar eigen inzicht de procedure te vervolgen. Aangezien pas na ontvangst van de antwoorden over het vervolg zou worden bericht, bestond het risico (van willekeur) dat het OM op basis van de antwoorden en de prijsaanpassingen de uitkomst van de aanbesteding zou beïnvloeden. Dit risico werd groter doordat Accenture bij de beantwoording van de vragen direct een aangepaste prijs heeft ingediend. Niet onaannemelijk is dus dat de door het OM geboden mogelijkheid een andere ‘winnaar’ tot gevolg zou kunnen hebben.
De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat de brief van het OM en de reacties van de verschillende inschrijvers buiten beschouwing moeten blijven. De gunningsbeslissing mag uitsluitend worden gebaseerd op de oorspronkelijk ingediende inschrijvingen. Aangezien Capgemini op basis daarvan de winnaar zou zijn, houdt de gunningsbeslissing stand. En hoewel het OM inderdaad niet zelfstandig een deel van de prijswijziging van Accenture buiten beschouwing mocht laten, is dat gezien het oordeel van de voorzieningenrechter niet meer relevant.
De vorderingen van Accenture worden derhalve afgewezen.
mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager