Uitspraak Hoge Raad
Op 28 juni 2013 besliste de Hoge Raad dat een (accessoire) arbeidsovereenkomst die door partijen enkel gesloten was om deelneming in het ABP mogelijk te maken afhankelijk is van het voortbestaan van de hoofdarbeidsovereenkomst. Beëindiging van de hoofdarbeidsovereenkomst impliceert dan ook het einde van verdere pensioenopbouw onder de accessoire arbeidsovereenkomst. Dit oordeel van de lagere rechter levert geen miskenning op van de wettelijke ontslagbescherming van de werknemer, aldus de Hoge Raad.
Concrete casus
De medewerkster was voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de regering van de Nederlandse Antillen (NA) in de functie van Hoofd van de afdeling Algemene en Juridische Zaken in Den Haag. Er was sprake van toepasselijkheid van de ambtelijke rechtspositie, namelijk die van ambtenaren in de NA. Hierop bestonden enkele uitzonderingen. De belangrijkste was, dat de medewerkers van het Kabinet van de Gevolmachtigde Minister van de NA collectief worden aangemeld bij het ABP. Het Kabinet maakt onderdeel uit van de Antilliaanse overheid. Onderdeel van het Kabinet is de Stichting Antillenhuis, die als enig (statutair) doel heeft te worden toegelaten als aangesloten lichaam, om arbeidscontractanten die werkzaam zijn in het Kabinet op grond van hun dienstverband met de Stichting te kunnen laten deelnemen aan de pensioenregeling van het ABP. In de oprichtingsakte van de Stichting staat dat dit dienstverband verder geen enkele invloed heeft op de materiële rechtspositie van werknemers van het Kabinet.
Het hof stelde vast, dat tussen de NA en de medewerkster een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen. Het hof liet in het midden of eveneens een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen tussen de Stichting en de medewerkster, maar oordeelde – voor zover dit wel het geval is – dat dit dienstverband geen zelfstandige betekenis heeft naast het dienstverband met de NA.
Naast de al genoemde omstandigheden waren relevant, dat de medewerkster gesolliciteerd had naar de vacature voor een ambtelijke functie bij het Kabinet en ook daadwerkelijk deze functie had vervuld, terwijl het salaris c.a. door de NA aan haar werd betaald.
Inbreuk op dwingendrechtelijke ontslagregels?
De Advocaat-Generaal (AG, mr. Hammerstein) stelt, dat als de hoofdarbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, in beginsel moet worden aangenomen dat dit ook geldt voor de accessoire arbeidsovereenkomst. Indien de medewerker meent dat, indien er verdergaande ontslagbeschermingsmaatregelen van toepassing zijn op de accessoire arbeidsovereenkomst dan op de hoofdarbeidsovereenkomst, de accessoire arbeidsovereenkomst niet automatisch het lot van de hoofdarbeidsovereenkomst volgt. Echter de medewerker moet op deze uitzondering op de hoofdregel een gemotiveerd beroep doen en zo nodig bewijs leveren.
Ontslagbescherming na beëindiging van de hoofdarbeidsovereenkomst die de materiële arbeidsverhouding bepaalt, treft geen doel, aldus de AG.
Andere voorbeelden accessoire arbeidsovereenkomsten
Op 15 april 2005 oordeelde de Hoge Raad (in de zogenaamde Unidek-rechtspraak) dat ontslag door of van een statutair directeur van een NV of BV tevens in beginsel het einde betekent van de arbeidsverhouding. Uitzonderingen zijn een andere afspraak tussen partijen of een bijzonder opzegverbod.
In de niet-recente lagere rechtspraak werd in een spiegelbeeldsituatie twee keer beslist, dat het dienstverband met de echtgenote tevens eindigde na het ontslag op staande voet van het dienstverband van de man. Bijzondere omstandigheid was dat het echtpaar een dienstwoning bewoonde.
In concernverhoudingen en ook in pensioensituaties is het goed denkbaar dat sprake is van meerdere arbeidsovereenkomsten, met een accessoir karakter. Dan kunnen vergelijkbare problemen spelen.
Wie is werkgever bij een arbeidsovereenkomst?
Deze vraag was ook aan de orde in het genoemde recente arrest, namelijk NA, de Stichting of beide? Onderscheid moet worden gemaakt tussen de volgende vragen die beantwoord moeten worden:
- hebben partijen zich tot elkaar verbonden?
- kan deze overeenkomst worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst?
- wat is de inhoud van deze arbeidsovereenkomst?
Elke stap moet afzonderlijk beoordeeld worden, aan de hand van de hiervoor geldende verschillende maatstaven die de Hoge Raad heeft geformuleerd.
De eerste vraag doet zich met name voor bij uitzend- en detacheringsconstructies. Voor de beantwoording voor de eerste vraag is niet alleen de Haviltex-maatstaf van belang. Ook andere omstandigheden kunnen leiden tot een contract tussen partijen.
Voor de beantwoording van de tweede vraag, is niet doorslaggevend welke kwalificatie partijen zelf aan de rechtsverhouding gegeven hebben. Deze vraag moet door de rechter worden beantwoord aan de hand van de wettelijke vereisten (essentiala) van de arbeidsovereenkomst: het verrichten van arbeid gedurende zekere tijd, betaling van loon en de aanwezigheid van een gezagsverhouding. Geen vereiste is dat de overeenkomst op schrift gesteld is. Wel rust op de werkgever een wettelijke informatieplicht (artikel 7:655 BW), schriftelijk of door middel van elektronische opgave. De kwalificatie die partijen geven vormt een weerlegbaar rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst (artikel 7:610a BW). De feitelijke omstandigheden betreffende de uitvoering van de overeenkomst spelen hierbij een belangrijke rol. Daarnaast is ook van belang de (oorspronkelijke) partijbedoeling. Door gekunstelde constructies wordt door de rechter heen geprikt. Een mooi voorbeeld hiervan is het arrest Van der Male/Den Hoedt (HR 10 oktober 2003, JAR 2003, 263). Als alternatief voor het betalen van alimentatie construeerden de ex-partners en de BV van de man een arbeidsovereenkomst. De vrouw had echter nooit arbeid verricht en van een gezagsverhouding kon evenmin gesproken worden. De rechter concludeerde dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake was in strijd met de kwalificatie van partijen.
Bij de derde vraag gaat het ook nog om de wijze waarop partijen uitvoering hebben geven aan het dienstverband.
De advocaten van de sectie arbeidsrecht en de vakgroep pensioen van Dirkzwager kunnen u gericht adviseren over de geschetste problematiek.
