De achtergrond van het kort geding is een inkoopprocedure voor de levering van diabetesmateriaal. Achmea heeft in haar inkoopdocument uitdrukkelijk vermeld dat zij geen aanbestedende dienst is en dat zij daarom geen Europese aanbestedingsprocedure houdt, de aanbestedingsbeginselen niet van toepassing zijn en de rechtsrelatie tussen Achmea en inschrijvers uitsluitend wordt beheerst door de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid.
Vóór het sluiten van de inschrijvingstermijn wordt een kort geding aanhangig gemaakt. Gesteld is dat de inkoopprocedure niet objectief en transparant verloopt en de markt op ongeoorloofde wijze wordt verstoord doordat Achmea met slechts één leverancier een contract wenst te sluiten. Daarnaast zouden volgens eisers apothekers en speciaalleveranciers ongelijk worden behandeld, ondanks dat zij dezelfde zorg verlenen. Apothekers krijgen namelijk altijd en contract, terwijl speciaalleveranciers met elkaar moeten concurreren. Nu Achmea volgens eisers een aanbestedende dienst is, schendt zij gezien het voorgaande de fundamentele aanbestedingsbeginselen. Zelfs als Achmea geen aanbestedende dienst zou zijn, dan zijn volgens eisers de aanbestedingsbeginselen nog steeds van toepassing.
Achmea geen aanbestedende dienst
De Haagse voorzieningenrechter toetst of Achmea een aanbestedende dienst aan de criteria voor een publiekrechtelijke instelling (artikel 1.1 Aw):
- is Achmea opgericht met het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet van industriële of commerciële aard;
- heeft Achmea rechtspersoonlijkheid;
- is er een afhankelijkheidsrelatie met een (andere) aanbestedende dienst;
- Achmea wordt voor meer dan de helft door een aanbesteder gefinancierd; of
- Achmea staat onder toezicht van een aanbesteder; of
- het bestuur of toezichthoudend orgaan van Achmea wordt voor meer dan de helft benoemd door een aanbesteder.
Opgericht om te voorzien in behoefte van algemeen belang
Ter zake van het eerste criterium volgt uit het vonnis uitsluitend dat er discussie is over de vraag of Achmea werkzaam is onder normale marktomstandigheden. Eisers stellen dat dat niet zo is. De voorzieningenrechter oordeelt echter dat het feit dat Nederlanders een verzekeringsplicht hebben, niets zegt over het ontbreken van marktwerking. Er is immers een vrije keuze voor een zorgverzekeraar. Ook het bestaan van een acceptatieplicht maakt dit niet anders. Dit draagt volgens de voorzieningenrechter juist bij aan de concurrentie. Ten slotte heeft ook het verbod op premiedifferentiatie geen invloed op de concurrentiepositie. Dit verbiedt zorgverzekeraars uitsluitend om voor dezelfde verzekering verschillende premies in rekening te brengen. Tussen verschillende pakketten mag echter wel een premie-onderscheid worden gemaakt.
Tevens hebben eisers onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Achmea niet het economisch risico van haar werkzaamheden zou dragen.
Afhankelijkheidsrelatie
Uit het vonnis volgt uitsluitend dat wordt getoetst of Achmea voor meer dan de helft door een aanbestedende dienst wordt gefinancierd. Achmea stelt dat voor zover zij al wordt gefinancierd door de staat, dat slechts een klein deel is. Tevens wordt verwezen naar de Rijksbegroting van 2014. Daarin wordt met betrekking tot de financiering opgemerkt dat een stijging van de uitgaven van een verzekeraar voor de helft dienen te worden opgevangen met de nominale premies en voor 50% uit rijksbijdragen.
De voorzieningenrechter overweegt derhalve dat 50% van de financiering voortkomt uit inkomensafhankelijke bijdragen van burgers en werkgevers die, met tussenkomst van de belastingdienst en het Zorgverzekeringsfonds, aan de verzekeraars worden betaald. De andere helft zijn rijksbijdragen. De voorzieningenrechter overweegt dat als de inkomensafhankelijke eigen bijdrage een overheidsbijdrage is, Achmea voor meer dan helft door de staat wordt gefinancierd. Achmea heeft echter aangevoerd dat de inkomensafhankelijke eigen bijdrage niet als overheidsbijdrage kan worden aangemerkt, omdat de belastingdienst die namens de burgers afdraagt aan de verzekeraar. Tevens wordt er een concrete tegenprestatie verricht voor de bijdragen: het leveren van verzekerde zorg. Deze stelling wordt aangenomen.
De voorzieningenrechter oordeelt gezien het voorgaande dat Achmea niet voor de helft wordt bekostigd uit staatsmiddelen.
Conclusie
De voorzieningenrechter oordeelt dat Achmea geen publiekrechtelijke instelling is. Derhalve kwalificeert de inkoopprocedure niet als een (Europese) aanbestedingsprocedure en is de aanbestedingsregelgeving ook niet van toepassing. Derhalve slaagt ook het beroep op het clusterverbod (artikel 1.5 Aw) niet.
Geen schending beginselen
Volgens de Hoge Raad kunnen de aanbestedingsbeginselen onder omstandigheden op private aanbestedingen van toepassing zijn. Bijvoorbeeld als dit uit de aanbestedingsdocumenten blijkt. De voorzieningenrechter oordeelt echter dat het transparantie- en gelijkheidsbeginsel niet door Achmea zijn geschonden. Achmea heeft volgens de voorzieningenrechter alle modaliteiten van de procedure voldoende duidelijk en ondubbelzinnig beschreven in het inkoopdocument. Daarnaast staat het Achmea vrij een onderscheid te maken tussen apothekers en speciaalleveranciers/ postorderbedrijven aangezien Achmea vrij is haar eigen inkoopbeleid te bepalen. Niet valt verder in te zien waarom postorderbedrijven niet op een andere manier zouden mogen worden behandeld dan apothekers.
Conclusie
Vanwege het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat de inkoopprocedure niet hoeft te worden gestaakt.
Oer de vraag of een zorgverzekeraar een aanbestedende dienst is, hebben inmiddels twee voorzieningenrechters zich gebogen. De rechter te Breda oordeelde als eerste dat CZ wel een aanbestedende dienst is. De Haagse oordeelt nu in twee gevallen dat dat niet zo is. Het wachten is nu op het arrest van het Gerechtshof te Den Bosch die moet oordelen in het hoger beroep van CZ.
Joris Bax
Aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager
