ACM: Gemeente De Marne overtreedt Wet markt en overheid

In een besluit van 24 augustus 2015 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) verklaard dat de gemeente De Marne de Wet markt en overheid overtreedt door ligplaatsen in de gemeentelijke jachthavens onder de kostprijs aan te bieden.

De casus

De gemeente De Marne biedt op zes locaties binnen de gemeente ligplaatsen aan voor passanten en vaste liggers. Een zevende locatie waar ligplaatsen worden aangeboden is weliswaar eigendom van de gemeente, maar het beheer ervan is in handen van een private partij. De ACM is van mening dat de gemeente De Marne desalniettemin ook als exploitant van deze zevende locatie moet worden aangemerkt. De reden daarvoor is dat een deel van de kosten die voortvloeien uit het aanbieden van ligplaatsen ten laste komen van de gemeente De Marne.

De tarieven voor diverse ligplaatsen en bijkomende voorzieningen, inclusief de zevende locatie, zijn door de gemeente De Marne jaarlijks in een gemeentelijke verordening vastgesteld. Deze tarieven zijn niet gebaseerd op de onderliggende kosten, maar zijn vastgesteld op basis van een prijsvergelijking met de tarieven van andere Iigplaatsen in Nederland. Een kostenonderzoek heeft niet plaatsgevonden.

Op verzoek van ACM heeft de gemeente De Marne aan ACM een overzicht verstrekt van de kosten en opbrengsten die voortvloeien uit het aanbieden van de Iigplaatsen. Op basis van dit overzicht heeft de ACM vastgesteld dat de gerealiseerde kosten voor de gemeentelijke Iigplaatsen circa 12 x hoger liggen dan de opbrengsten.

De ACM is van mening dat het aanbieden van ligplaatsen een economische activiteit is, hetgeen de gemeente De Marne niet heeft betwist. Gelet hierop is de gemeente volgens de ACM op grond van de Wet markt en overheid verplicht om de integrale kosten door te berekenen. Bij de vaststelling van de tarieven voor de ligplaatsen ging de gemeente De Marne ervan uit dat er geen verstoring op de markt zou plaatsvinden en dat concurrerende particuliere aanbieders van ligplaatsen niet in hun concurrentiepositie zouden worden geschaad als er tarieven zouden worden gehanteerd die niet wezenlijk afwijken van tarieven elders. Bovendien meende de gemeente De Marne dat meerdere ligplaatsen voor een particuliere exploitant onrendabel zijn. Blijkens het onderhavige besluit heeft de gemeente De Marne erkend dat de enkele aanname dat er geen verdringing of benadeling op de markt zou plaatsvinden niet voldoende is om af te zien van het doorberekenen van de integrale kosten. Bij wijze van herstel gaat de gemeente De Marne nu onderzoeken of de exploitatie van ligplaatsen geheel of gedeeltelijk als een dienst van algemeen economische belang (DAEB). In voorkomend geval is de Wet markt en overheid niet meer van toepassing.

Commentaar

Dit is niet de eerste keer dat gemeenten in aanvaring komen met de ACM over het onder de kostprijs aanbieden van ligplaatsen. De gemeenten Zeewolde en Oldamt gingen de gemeente De Marne al voor. In zoverre dus niets nieuws onder de zon. De onderhavige zaak bevat echter twee interessante aspecten.

Het eerste dat opvalt is dat als een deel van de kosten gemoeid met de exploitatie van ligplaatsen die in beheer zijn bij een private partij voor rekening komt van de gemeente, er volgens de ACM sprake is van exploitatie door de gemeente. Uit het besluit wordt niet duidelijk of dit enige reden is. Er lijken ook bijkomende omstandigheden te zijn. Zo stelde de gemeente De Marne ook de tarieven vast voor de ligplaatsen die in beheer waren bij een private partij. Verder werden de opbrengsten van alle zeven jachthavens door de gemeente onder een noemer geboekt. Overigens kan uit het besluit niet worden opgemaakt welke opbrengsten bedoeld zijn met betrekking tot de privaat beheerde jachthaven. Hoe dan ook, als de gemeente een deel van de kosten van een economische activiteit draagt, is het raadzaam om na te gaan of de gemeente daarom  kan worden aangemerkt als verrichter van deze activiteit.

Ook de aanvankelijke zienswijze van de gemeente De Marne dat de integrale kosten niet zouden hoeven te worden doorberekend omdat er geen verdringing of benadeling op de markt zou plaatsvinden is interessant. De tekst van de Wet markt en overheid lijkt duidelijk: als de gemeente een economische activiteit verricht, moeten de integrale kosten worden doorberekend. De vraag is echter of dit altijd zo is. Uit de toelichting op het Besluit wet markt en overheid volgt dat een andere benadering mogelijk is. In geval van verkoop van een onroerende zaak moet volgens deze toelichting niet de verkrijgingsprijs als kostenpost worden aangemerkt, maar de boekwaarde van die grond volgens de jaarstukken. Deze boekwaarde wordt geacht meer in lijn te zijn met de actuele marktwaarde, omdat duurzame waardeverminderingen al zijn verwerkt in deze boekwaarde. Dit laat onverlet dat er nog steeds een verschil kan zitten tussen de boekwaarde en de actuele marktwaarde. In die situatie zou de onroerende zaak verkocht mogen worden tegen marktwaarde, vastgesteld op basis van een taxatie of een openbare biedingsprocedure. De toelichting zegt hierover letterlijk: “(d)e verplichting van kostendoorberekening, voor zover van toepassing, laat ruimte voor deze werkwijze, mits het op een consequente wijze gebeurt en is daarmee in lijn met artikel 3 van dit besluit”. Dat deze mogelijkheid ook door de ACM wordt onderschreven kan worden opgemaakt uit een op 11 februari 2014 gegeven presentatie. Uit deze presentatie volgt dat ook de ACM van mening is dat bij onroerende zaken de marktwaarde bepalend is, mits deze op objectieve wijze is vastgesteld. Indien onroerende zaken tegen marktwaarde mogen worden verkocht, valt niet in te zien waarom deze benadering niet ook bij verhuur kan worden toepast. De gedachte achter de Wet markt en overheid is immers dat de overheid private partijen geen oneerlijke concurrentie aandoet. Stelt de overheid bij het verrichten van economische activiteiten de tarieven vast op basis van marktwaarde, dan is er van oneerlijke concurrentie geen sprake. Alsdan is er eigenlijk ook geen noodzaak om de integrale kosten door te berekenen. Uit de onderhavige zaak lijkt echter te volgen dat de ACM niet openstaat voor een dergelijke benadering. De consequentie is overigens wel dat daar waar ook private partijen een economische activiteit niet kostendekkend kunnen aanbieden, de overheid naar het DAEB-middel moet grijpen om er voor te zorgen dat deze activiteit wordt verricht zonder in strijd te handelen met de Wet markt en overheid.