ACM mag niet zomaar gebruikmaken van telefoontaps van justitie

Indien het Openbaar Ministerie (OM) tijdens een strafrechtelijk onderzoek gebruikmaakt van telefoontaps, kan uit die telefoontaps ook informatie omtrent een mogelijke overtreding van het (bestuursrechtelijke) kartelverbod voortkomen. De officier van justitie mag de resultaten van telefoontaps aan de ACM ter beschikking stellen teneinde de ACM in staat te stellen onderzoek te doen naar de mogelijke overtredingen. Wanneer de officier van justitie zonder duidelijke voorafgaande afweging over het gediende maatschappelijk belang telefoontaps aan de ACM ter beschikking stelt, kunnen de telefoontaps echter niet als bewijs voor een overtreding van het kartelverbod worden gebruikt.  Zo heeft de rechtbank Rotterdam  geoordeeld in een uitspraak van 13 juni 2013 over de (mededingingsrechtelijke aspecten van de) Limburgse bouwfraude.

De zaak
In het kader van het onderzoek naar de Limburgse bouwfraude (niet te verwarren met de landelijke bouwfraude) heeft de Rijksrecherche de telefoons van verdachten van corruptie afgetapt. Uit deze telefoontaps bleek volgens het OM tevens dat mogelijk in strijd met het kartelverbod concurrentiebeperkende afspraken waren gemaakt, waarna het OM de telefoontaps ter beschikking heeft gesteld van de NMa (thans ACM). De ACM is vervolgens een onderzoek gestart en heeft de betrokken ondernemingen en natuurlijke personen een boete opgelegd vanwege een overtreding van het kartelverbod. De beboete partijen stellen zich op het standpunt dat de ACM geen gebruik had mogen maken van de telefoontaps van het OM.

Oordeel rechtbank Rotterdam
Op grond van de Wet justitiele strafvorderlijke gegevens (de Wjsg), mag het OM strafvorderlijke gegevens verstrekken aan personen en instanties ten behoeve van (onder meer) het uitoefenen van toezicht op het naleven van regelgeving (ook buiten de strafrechtelijke sfeer). Zulke gegevens mogen echter uitsluitend worden verstrekt indien daaraan een zwaarwegend algemeen belang ten grondslag ligt teneinde het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte te waarborgen.

De rechtbank oordeelt dat naleving van de Mededingingswet onder omstandigheden een zwaarwegend algemeen belang kan zijn dat het verstrekken van telefoontaps aan de ACM kan rechtvaardigen. Wel zal dat belang in ieder concreet geval afzonderlijk moeten worden vastgesteld. Uit de memorie van toelichting bij de Wjsg blijkt tevens dat verstrekking ook in geval van een zwaarwegend algemeen belang geen automatisme mag zijn. Er dient altijd een belangenafweging aan vooraf te zijn gegaan waarbij rekening wordt gehouden met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het OM dient aldus af te wegen of de inbreuk op de belangen van betrokkene niet onevenredig is in verhouding tot het met de verstrekking te dienen doel en of het doel waarvoor de gegevens worden verstrekt niet op een andere, minder nadelige wijze kan worden verwezenlijkt.

In de Limburgse bouwfraudezaak had het OM de telefoontaps zonder enige kenbare (en voor de rechtbank Rotterdam toetsbare) toelichting aan de ACM ter beschikking gesteld. Daarmee blijkt onvoldoende het zwaarwegend algemeen belang dat in dit concrete geval zou zijn gediend met de verstrekking. Bovendien blijkt uit het ontbreken van een belangenafweging niet of het OM (indien er al een zwaarwegend algemeen belang door het OM zou zijn vastgesteld) heeft getoetst of het verstrekken van de telefoontaps in overeenstemming is met evenredigheids- en proportionaliteitsbeginsel.

Naast het OM krijgt ook de ACM nog een veeg uit de pan van de rechtbank Rotterdam. De wetgever heeft er uitdrukkelijk voor gekozen de ACM niet de bevoegdheid te geven om telefoontaps aan te leggen. Alvorens gebruik te maken van de telefoontaps had zij mede in het licht daarvan uitdrukkelijk bij het OM dienen te vragen waarop het oordeel was gebaseerd dat sprake was van een zwaarwegend maatschappelijk belang en waarom de verstrekking met het oog daarop noodzakelijk was. De ACM heeft dus volgens de rechtbank een eigen verantwoordelijkheid.

De rechtbank Rotterdam concludeert dat de ACM ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de telefoontaps. Aangezien het bewijs van de overtreding van het kartelverbod in de Limburgse bouwfraudezaak volgens de rechtbank Rotterdam uitsluitend is gebaseerd op de tapverslagen, is (vooralsnog) onvoldoende bewezen dat een overtreding heeft plaatsgevonden.

Tot slot
De uitspraak van de rechtbank Rotterdam geeft welkome rechtszekerheid over de waarborgen bij het verstrekken van telefoontaps aan de ACM. Dat laat echter onverlet dat het laatste woord hierover waarschijnlijk nog niet gesproken zal zijn. De ACM heeft nog de mogelijkheid om beroep in te stellen. Indachtig de prijzenswaardige doelstelling van de ACM om ten aanzien van dergelijke principiële zaken met het oog op de rechtsontwikkeling een oordeel van de hoogste rechter te verkrijgen, kan dus op voorhand allerminst worden uitgesloten dat ACM beroep instelt.