Actualiteiten pensioen en echtscheiding, deel 2: afstortingsverplichting pensioen in eigen beheer

In een eerdere bijdrage heb ik de gebrekkige aandacht voor pensioen ten tijde van scheiding aangestipt, met gevolg dat hierover steeds meer procedures gevoerd worden. In deze tweede bijdrage zal worden ingezoomd op de afstorting van het pensioen in eigen beheer, een onderwerp dat veel dga’s (en ex-partners) in echtscheiding bezighoudt en nog volop in ontwikkeling is.

Rechtspraak

De dga die pensioen in eigen beheer opbouwt, beschikt min of meer vrijelijk over de pensioengelden, met als risico dat de gelden verloren gaan, dus ook het aan de ex-partner toekomende deel. Over dit risico heeft de Hoge Raad zich in 2007 al uitgelaten. De Hoge Raad oordeelde dat van de ex-partner niet kan worden gevergd dat deze afhankelijk blijft van het beleid dat de dga over de pensioen-b.v. voert. Op grond van de redelijkheid en billijkheid werd het verzoek tot afstorting gehonoreerd.

Daarop volgend werd afstorten door de rechter als uitgangspunt gehanteerd. Er werd slechts één uitzondering geïntroduceerd, namelijk als de dga kon aantonen dat de continuïteit van de onderneming in gevaar wordt gebracht als moest worden afgestort. Het enkele tekort in liquiditeiten was onvoldoende voor deze uitzondering.

Inmiddels is er een kentering ontstaan, mede door de grote problemen voor de dga als gevolg van de lage rente, terwijl fiscaal gewaardeerd wordt tegen minimaal 4%. Daardoor pakten de afstortingskoopsommen fors hoger uit dan de reservering op de fiscale balans. De kentering is ingezet door de rechtbank Middelburg op 22 december 2010 en de rechtbank Gelderland op 17 april 2013. Beiden oordeelden dat niet uitsluitend de dga de nadelen van een gebrek aan middelen hoeft te ondervinden. De afkoopsom werd gelijk gesteld aan de liquide middelen. Hierna introduceerde het Gerechtshof Den Haag op 18 juni 2014 de postrelationele solidariteit. De koopsommen (lees: afstortingswaarden) moesten gelijkelijk verdeeld worden over het effectief beschikbare bedrag voor de uitkeringen van pensioen. Kortom: met de pro rato koopsom kan een aanzienlijk lagere pensioenuitkering worden aangekocht dan waarop de ex-partner op grond van de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding recht heeft. Dat betekent overigens niet dat het restant voor de ex-partner verdampt! De ex-partner heeft op de pensioendatum nog steeds recht op een aanvulling op de afstortingskoopsom tot het verevende deel. Het pensioen wordt dan dus gedeeltelijk in eigen beheer en gedeeltelijk elders verzekerd.

Uit zeer recente jurisprudentie valt af te leiden dat het risico dat de commerciële waarde veel hoger is dan de fiscale waarde, niet enkel voor rekening van de vereveningsplichtige (de dga) komt. Het Gerechtshof Den Bosch oordeelde op 3 februari 2015 dat de dga naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gehouden is om het gehele bedrag af te storten. Welke omstandigheden achtte het hof relevant? Het grote verschil tussen het opgebouwde pensioen en het extern af te storten bedrag, als gevolg van het verschil tussen de commerciële waarde en de fiscale waarde. Een omstandigheid waar naar ik veronderstel alle dga’s zich momenteel geconfronteerd zien.

Conclusie

De dga krijgt steeds meer mogelijkheden aangereikt om niet of niet volledig te hoeven afstorten. Als een beperkter deel dan het verevende deel moet worden afgestort, betekent dit in beginsel nog niet dat het restant verdampt.