De wetgeving inzake privacybescherming speelt ook in de ontslagprocedure een belangrijke rol. Zo houdt de vraag naar de bruikbaarheid van 'onderzoeksresultaten' van werkgevers zoals e-mailscreenings, de analyse van internetgebruik en videobeelden de rechtbanken steeds vaker bezig in ontslagprocedures.
In zijn richtinggevende beslissing van 27 juli 2017 had het BAG een verbod op het gebruik van bewijs aangenomen inzake de resultaten van spionagesoftware, die door de werkgever was geïnstalleerd om werktijdfraude aan te tonen. De werkgever had daar zijn ontslag op staande voet op gebaseerd, maar werd teruggefloten door het verbod op het gebruik van bewijs dat door het BAG werd aangenomen (BAG, vonnis van 27 juli 2017, zaaknr. 2 AZR 681/16). De motivering van het BAG hiervoor was dat om te onderzoeken of een verbod op het gebruik van bewijs gepast is, steeds een afweging moet worden gemaakt tussen het persoonlijkheidsrecht van de werknemer en het commerciële belang van de werkgever. Een schending van privacyrechtelijke voorschriften deed echter vermoeden dat een verbod op het gebruik van bewijs gepast was.
Ook al had het BAG in deze beslissing geconcludeerd dat een schending van privacyrechtelijke voorschriften niet per se een verbod op het gebruik van bewijs betekent, de onzekerheid over de bruikbaarheid van bewijsmateriaal dat onder 'privacygevoelige' omstandigheden door werkgevers was verkregen, was sinds dit vonnis in Duitsland groot.
Op 23 augustus 2018 vaardigde het BAG een beslissing uit die werkgevers opgelucht adem deed halen (BAG, vonnis van 23 augustus 2018, zaaknr.: 2 AZR 133/18).
Een werkneemster had bezwaar gemaakt tegen het ontslag door haar werkgever. Deze had het ontslag gebaseerd op het gebruik van videobeelden uit zijn winkelruimten, een tabak- en tijdschriftenhandel met lottoverkooppunt. Hier maakte hij videobeelden om zijn eigendommen te beschermen, waar de medewerkers van op de hoogte waren. Nadat hij merkte dat er middelen verdwenen, onderzocht hij de videobeelden een halfjaar later. Hieruit werd duidelijk dat een van zijn medewerkers geld stal, waarop zij op staande voet werd ontslagen. De medewerkster maakte bezwaar tegen dit ontslag en moest pas in de laatste instantie voor het BAG het onderspit delven. De eerdere instanties hadden nog geoordeeld dat er sprake was van een schending van privacyrechtelijke voorschriften, omdat de werkgever volgens deze voorschriften verplicht zou zijn geweest de beelden "onmiddellijk" weer te wissen. Dit had hij kennelijk niet gedaan, omdat deze pas een halfjaar later werden onderzocht. Het BAG besloot daarentegen dat zolang de openlijke videobewaking zelf rechtmatig was, door werknemers niet nagekomen verplichtingen zo lang konden worden bestraft door de werkgever als toegestaan is volgens het arbeidsrecht. Het videomateriaal hoeft niet direct te worden gebruikt; de werkgever mag zelfs wachten tot hij hier een aanleiding voor heeft, hoewel het opslaan ervan een schending vormt van privacyrechtelijke voorschriften.
Hieruit kan worden geconcludeerd dat het BAG alleen de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging zelf beoordeeld. Daarom is het voor werkgevers raadzaam hier aandacht aan te besteden. Of het BAG deze lijn zal blijven volgen, zal blijken uit de volgende beslissingen rondom dit onderwerp.
