Het feit dat formeel wordt gegund op EMVI betekent niet dat aanbesteders de subgunningscriteria zo mogen vaststellen dat er materieel uitsluitend wordt gegund op (laagste) prijs. De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland oordeelde dat er dan geen sprake meer is van gunning op EMVI, maar van gunning op laagste prijs. Daarnaast oordeelde de voorzieningenrechter dat een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts in een kort geding geen bindende (bewijs)kracht heeft.
De aanbestedingsprocedure
De gemeente Zevenaar heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor de herontwikkeling en realisatie van het gemeentehuis. Onder andere BAM werd geselecteerd om een inschrijving in te dienen.
In de aanbestedingsdocumenten was opgenomen dat gegund werd aan de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Naast prijs golden verder nog de volgende subcriteria: coördinatievergoeding wijzigingen, coördinatievergoeding inrichting, planning en plan van aanpak. De waardering van deze criteria werd omgezet in een fictieve korting die op de aanneemsom in mindering werd gebracht. Voor de criteria planning en plan van aanpak kon een maximale korting van € 162.000,00 worden behaald (circa 4% van het totaal).
BAM klaagt in de eerste nota van inlichtingen dat met deze systematiek geen sprake is van gunning op EMVI, maar van laagste prijs. De onderdelen planning en plan van aanpak hebben volgens haar maar een marginale invloed op de aanneemsom. De gemeente antwoord dat beoordeling op prijs het meest objectief is en gunning op kwaliteit tot een subjectieve en slechtere beoordeling zou leiden. In de tweede nota geeft de gemeente aan dat zij volgens de regelgeving de vrijheid heeft het gunningscriterium naar eigen inzicht in te delen. BAM schrijft onder protest in.
Commissie van Aanbestedingsexperts
BAM dient vervolgens een klacht in bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. De commissie oordeelt dat de regelgeving niet voorschrijft hoe het criterium EMVI moet worden ingedeeld en dat een aanbestedende dienst de vrijheid heeft meer gewicht toe te kennen aan het criterium prijs. Dat betekent volgens de commissie echter niet dat de keuze voor het gunningscriterium materieel mag neerkomen op het gunningscriterium laagste prijs. Daarvan is volgens de commissie sprake als inschrijvers de redelijke verwachting mogen hebben dat de beoordeling van de kwalitatieve aspecten, naast het aspect prijs, geen significante invloed op de rangorde zal hebben. De commissie oordeelt dat die situatie zich bij de aanbesteding van de gemeente voordeed en dat de gemeente dus in strijd met de wet heeft gehandeld.
BAM vordert heraanbesteding
De gemeente wijzigt of schorst de aanbestedingsprocedure (ook tijdens de adviesprocedure van de commissie) echter niet en gunt de opdracht niet aan BAM. BAM vordert in kort geding dat de gemeente wordt geboden tot heraanbesteding over te gaan. Volgens BAM heeft de gemeente in strijd met artikel 2.114 Aanbestedingswet (Aw) gehandeld door te gunnen op laagste prijs in plaats van op EMVI, zonder daarvoor een motivering te geven.
Advies van aanbestedingsexperts is niet bindend
BAM beroept zich in de eerste plaats op het advies van de commissie van aanbestedingsexperts. BAM voert aan dat dat advies maatgevend is en dat de voorzieningenrechter het slechts marginaal mag toetsen. De voorzieningenrechter volgt dat standpunt niet. Diens oordeel is dat het advies niet bindend is. Een ander oordeel zou betekenen dat het recht van partijen om hun geschil in de volle omvang aan de voorzieningenrechter voor te leggen, wordt ingeperkt. Voor een dergelijke inperking is geen (wettelijke) grondslag. Aan het advies komt dan ook slechts vrije bewijskracht toe. Er kan wel betekenis aan worden toegekend gelet op de deskundigheid van de aanbestedingsexperts en de ingeschakelde deskundigen.
EMVI: maar toch gunning op laagste prijs
De gemeente voert als verweer aan dat er geen reden was om in de gunningsfase nog op kwaliteit te toetsen. Door de in de selectiefase gehanteerde criteria was de kwaliteit van de inschrijvende partijen immers gewaarborgd. Dat verweer verwerpt de voorzieningenrechter. Het feit dat partijen voldoen aan de selectiecriteria betekent immers nog niet dat de beste kwaliteit werk wordt geleverd. Juist in de gunningsfase zal de beste prijs-/ kwaliteitverhouding moeten worden vastgesteld.
Voor het standpunt van BAM dat de gemeente, ondanks dat zij heeft geschreven te gunnen op EMVI, maar praktisch gunt op laagste prijs, geeft de voorzieningenrechter betekenis aan het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts. De voorzieningenrechter oordeelt dat een aanbestedende dienst in beginsel de vrijheid heeft aan het subcriterium prijs meer gewicht toe te kennen dan aan kwaliteit. Die vrijheid is volgens de voorzieningenrechter wel begrensd. De grens is bereikt als de keuze voor het EMVI-criterium materieel neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium laagste prijs. Gelet op het gemotiveerde advies van de aanbestedingsexperts en het feit dat de gemeente dit onvoldoende heeft weersproken, oordeelt de voorzieningenrechter dat de inrichting van het criterium EMVI door de gemeente zodanig is dat er geen sprake is van gunning op prijs en kwaliteit, maar slechts op prijs.
Schending van het beginsel gunning op EMVI
Vervolgens dient getoetst te worden of die keuze van de gemeente rechtmatig was. De voorzieningenrechter oordeelt dat uit de Aw niet volgt dat gunning op laagste prijs alleen zou zijn toegestaan in uitzonderingssituaties. Volgens artikel 2.114, lid 2 Aw moet de aanbesteder de keuze voor gunning op laagste prijs motiveren. Er moeten dus wel omstandigheden zijn die de keuze voor laagste prijs rechtvaardigen en die keuze moet toetsbaar zijn.
De gemeente voert aan dat haar budget beperkt was en daarom gekozen is voor gunning op laagste prijs. De voorzieningenrechter gaat daaraan voorbij. Het beperkte budget had volgens de voorzieningenrechter namelijk ook op een andere wijze in de gunningssystematiek terug kunnen komen, bijvoorbeeld door middel van een maximumprijs. Een dergelijke systematiek betekent niet dat de gemeente, zoals de gemeente stelt, altijd de maximumprijs zal moeten betalen. Er bestaat immers nog steeds concurrentie tussen de inschrijvers.
Aangezien de gemeente de keuze voor laagste prijs onvoldoende heeft gemotiveerd, heeft zij in strijd met de Aw gehandeld. Derhalve oordeelt de voorzieningenrechter dat de gemeente de aanbestedingsprocedure moet staken en, als zij de opdracht nog wenst te gunnen, dat moet doen door middel van een heraanbesteding.
Commentaar
Dit principiële vonnis van de voorzieningenrechter te Arnhem heeft een aantal consequenties voor de aanbestedingspraktijk.
Ten eerste voor wat betreft een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Een dergelijk advies is niet bindend en een voorzieningenrechter zal er dus naar eigen inzicht vanaf mogen wijken. Het staat een voorzieningenrechter dus vrij om van het advies af te wijken. De voorzieningenrechter mag er wel betekenis aan toekennen. Uit voorgaand vonnis lijkt te volgen dat een voorzieningenrechter betrekkelijk makkelijk betekenis kan toekennen aan een dergelijk advies en dat in de praktijk een advies van de commissie mogelijk snel gevolgd zal worden.
Ten tweede voor wat betreft de invulling van EMVI. Uit dit vonnis volgt het beginsel dat aanbestedende diensten het gunningscriterium naar eigen inzicht mogen invullen. Het criterium prijs mag een groter belang hebben dan het criterium kwaliteit. De waardering van de kwaliteitsaspecten moet echter invloed kunnen hebben op de rangorde. De invloed van het criterium kwaliteit mag dus niet slechts marginaal zijn in de totale beoordeling. Het lijkt erop dat een inschrijver daadwerkelijk de mogelijkheid moet hebben de aanbesteding te kunnen winnen op de kwaliteitsaspecten. Als dat niet zo is, dan is er materieel sprake van gunning op laagste prijs en daarvoor moet conform artikel 2.114, lid 2 Aw een motivering worden gegeven. Het vonnis van de voorzieningenrechter is in het licht van de Aw dan ook logisch.
Ten slotte de motivering van het gunningscriterium. In artikel 2.114, lid 2 Aw is opgenomen dat op laagste prijs mag worden gegund, maar dat daarvoor in de aanbestedingsdocumenten een motivering voor moet worden gegeven. De voorzieningenrechter oordeelt dat dat niet betekent dat er sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden, maar wel van zodanige omstandigheden er op laagste prijs moet worden gegund. Die omstandigheden moeten de keuze voor gunning op laagste prijs rechtvaardigen. Waarschijnlijk wordt daarmee geïmpliceerd dat een meting van kwaliteit niet mogelijk is. Opvallend is dat de voorzieningenrechter de gemeente ter zitting nog de mogelijkheid leek te geven om de keuze voor het gunningscriterium deugdelijk te motiveren. In het licht van artikel 2.114, lid 2 Aw lijkt mij dat waarschijnlijk niet het juiste moment.
mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager
Afwijking van advies Commissie van Aanbestedingsexperts mogelijk?
Het feit dat formeel wordt gegund op EMVI betekent niet dat aanbesteders de subgunningscriteria zo mogen vaststellen dat er materieel uitsluitend wordt gegund op (laagste) prijs. De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland oordeelde dat er dan geen sprake meer is van gunning op EMVI, maar van gunning op laagste prijs. Daarnaast oordeelde de voorzieningenrechter dat een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts in een kort geding geen bindende (bewijs)kracht heeft.De aanbestedin...
Leestijd
Auteur artikel
Joris Bax (uit dienst)
Gepubliceerd
29 januari 2014
Laatst gewijzigd
16 april 2018