Ook al is er bij een inschrijver een ernstige fout vastgesteld, dan is het niet toegestaan om die inschrijver uit te sluiten voor meerdere aanbestedingen gedurende een bepaalde (vaste) periode. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat voor een uitsluiting een grondslag in de aanbestedingsdocumenten noodzakelijk is. Voor een dergelijke algemene uitsluiting ontbreekt die grondslag.
Voor de vaststelling wanneer er sprake is van een ernstige beroepsfout, knoopt het hof aan bij vaste Europese jurisprudentie. Op grond daarvan ziet een ernstige fout gewoonlijk “op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst”. Volgens het gerechtshof dient iedere uitsluitingsgrond verder “ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie te worden vermeld”. Ten slotte overweegt het hof dat een aanbestedende dienst, als er is vastgesteld dat er sprake is van een ernstige fout, naar de omstandigheden van het geval moet beoordelen of uitsluiting proportioneel is.
Gelet op deze omstandigheden, komt het Gerechtshof Arnhem tot het oordeel dat een algemene uitsluiting vanwege een ernstige fout niet toelaatbaar is.
Commentaar
Het oordeel van het hof is begrijpelijk en mijns inziens ook logisch. Het hof lijkt echter een algemene verplichting voor aanbestedende diensten aan te nemen om, telkens als er redenen zouden zijn voor uitsluiting, te beoordelen of die uitsluiting proportioneel is. Het hof ontleent die verplichting (met name) aan de memorie van toelichting bij de wet. De Aanbestedingswet, in het bijzonder artikel 2.88 Aw, legt een dergelijke verplichting niet op. Artikel 2.88 Aw kent een bevoegdheid aan aanbestedende diensten toe om onder omstandigheden af te zien van uitsluiting. Om aan de memorie van toelichting een algemene verplichting voor aanbesteders te ontlenen, is mijns inziens niet overeenkomstig de wetssystematiek.
De nieuwe aanbestedingsrichtlijnen verplichten aanbesteders wel om inschrijvers in de gelegenheid te stellen aan te tonen dat uitsluiting niet proportioneel is. Omdat die regelgeving in Nederland nog niet is geïmplementeerd, kan aan die verplichting echter nog geen recht worden ontleend.
mr. Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager
Algemene uitsluiting vanwege ernstige fout niet toegestaan
Ook al is er bij een inschrijver een ernstige fout vastgesteld, dan is het niet toegestaan om die inschrijver uit te sluiten voor meerdere aanbestedingen gedurende een bepaalde (vaste) periode. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat voor een uitsluiting een grondslag in de aanbestedingsdocumenten noodzakelijk is. Voor een dergelijke algemene uitsluiting ontbreekt die grondslag. Voor de vaststelling wanneer er sprake is van een ernstige beroepsfout, knoopt het hof aan bij vaste Europe...
Leestijd
Auteur artikel
Joris Bax (uit dienst)
Gepubliceerd
30 oktober 2015
Laatst gewijzigd
16 april 2018