Bedrijfsopvolgingsfaciliteit toch discriminerend?

Via deze kennispagina's hebben we u al regelmatig op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen naar aanleiding van de uitspraak van de Rechtbank Breda van 13 juli 2012, waarin werd geoordeeld dat het verschil in fiscale behandeling in de successiewet tussen ondernemingsvermogen en niet-ondernemingsvermogen een verboden discriminatie vormt. Inmiddels is er een nieuwe ontwikkeling te melden.

Er zijn duizenden bezwaarschriften ingediend tegen opgelegde aanslagen erfbelasting en schenkbelasting. Daarvan zijn vijf gevallen geselecteerd, die voorgelegd zijn aan de Hoge Raad. Zoals bij belangrijke zaken te doen gebruikelijk, is de Advocaat Generaal bij de Hoge Raad gevraagd om advies aan de Hoge Raad uit te brengen. Dat advies is op 30 september 2013 gepubliceerd (hyperlink).

Conclusie Advocaat Generaal
In een omvangrijke conclusie analyseert Advocaat Generaal IJzerman de totstandkoming van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit ("de BOF").  De vrijstelling is de afgelopen jaren voortdurend uitgebreid: in 2002 van 25% naar 30%, in 2005 naar 60%, naar 75% in 2006 en tot aan de nu geldende percentages (100% voor verkrijgingen tot € 1 miljoen en 83% voor het meerdere) per 1 januari 2010. Volgens de Advocaat Generaal is de BOF in strijd is met het internationaal verankerde gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod voor zover de vrijstellingen hoger uitkomen dan tot op 75% van het verkregen ondernemingsvermogen. Met de verhoging boven de 75% is dus een grens overschreden, waardoor sprake is van een onaanvaardbare ongelijke behandeling tussen ondernemingsvermogen en particulier vermogen. Dat betekent volgens de Advocaat Generaal dat verkrijgers van niet-ondernemingsvermogen eveneens een vrijstelling moet worden toegekend naar de mate waarin in het jaar van verkrijging de BOF voorziet in een hogere wettelijke vrijstelling dan voornoemde 75%. Concreet betekent dit dat vanaf het jaar 2010 verkrijgers van particulier vermogen recht hebben op een vrijstelling van (100% - 75%=) 25% over de eerste € 1.006.000 en (83% - 75%=) 8% over het meerdere.
In de jaren voor 2010 was de wettelijke vrijstelling beperkt tot maximaal 75% van het ondernemingsvermogen, in de ogen van de Advocaat Generaal levert dat geen verboden discriminatie en is er dus geen plaats voor "rechtsherstel".

Vergelijking rechtbank Breda
De rechtbank Breda heeft beslist dat verkrijgers van particulier vermogen volledig recht hebben op toepassing van de BOF. Dat gaat veel verder dan de conclusie van de Advocaat Generaal.

Gevolgen?
Op lopende zaken is de procedure massaal bezwaar van toepassing verklaard. Daarover schreven wij al eerder. Daarom zal een voor belastingplichtigen gunstige uitkomt van de proefprocedures automatisch worden toegepast ten aanzien van alle zaken die op 23 oktober 2012 nog open stonden.

Het staat de Hoge Raad vrij om de conclusie van de Advocaat Generaal al dan niet over te nemen. Als de conclusie wordt gevolgd, zal dat aanzienlijke gevolgen hebben voor de schatkist. De Advocaat Generaal schat dat negatieve effect in op circa €400 miljoen. Mocht de Hoge Raad in meer of mindere mate tot de conclusie komen dat sprake is van ongeoorloofde discriminatie, dan zal de wetgever naar verwachting heel snel met reparatiewetgeving komen. Welke kant die op zal gaan is moeilijk te voorspellen.