Behandeling geprivilegieerde documenten door de NMa

Afgelopen augustus heeft de NMa de nieuwe Werkwijze NMa analoog en digitaal rechercheren gepubliceerd. In deze Werkwijze geeft de NMa aan hoe zij omgaat met geprivilegieerde documenten, zoals bijvoorbeeld adviezen en brieven van advocaten. Uitgangspunt is dat de NMa geen kennis neemt van deze documenten. In geval van twijfel beoordeelt de NMa zelf of de documenten geprivilegieerd zijn. In het licht van een recent arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, is het de vraag of de wijze waarop de NMa omgaat met geprivilegieerde documenten wel toelaatbaar is.

Legal privilege

Artikel 51 van Mededingingswet bepaalt dat “geschriften met betrekking tot de toepassing van de Mededingingswet gewisseld tussen een onderneming en een advocaat die is toegelaten tot de balie” niet aan NMa-ambtenaren behoeven te worden verstrekt. Deze bescherming wordt ook wel het “legal privilege” genoemd. Het Europese Hof van Justitie heeft bepaald dat intern gemaakte samenvattingen of vertalingen van het geprivilegieerde document dan wel van eventueel bijgevoegde bijlagen ook vallen onder de bescherming van het legal privilege. Bescherming van het legal privilege kan echter komen te vervallen als in de interne samenvattingen of vertalingen eigen standpunten worden verwoord.

Werkwijze NMa

In het kader van een huiszoeking hebben NMa-ambtenaren niet het recht geprivilegieerde documenten in te zien. Het kan echter voorkomen dat niet op voorhand duidelijk is dat een document geprivilegieerd is. In dat geval schrijft de Werkwijze NMa analoog en digitaal rechercheren voor dat de NMa-ambtenaar het document vluchtig inziet om na te gaan of het om een geprivilegieerd document gaat. De onderneming die zich in voorkomend geval op het legal privilege beroept zal volgens de Werkwijze NMa analoog en digitaal rechercheren duidelijk moeten maken “wie het document heeft opgesteld, aan wie het is gericht, wat de functies en verantwoordelijkheden van deze personen zijn, wat het doel is waarvoor het document is opgesteld en in welke context het is opgesteld”. Is de NMa-ambtenaar niet overtuigd en blijft de onderneming bij haar stelling dat het om een geprivilegieerd document gaat, dan neemt de NMa-ambtenaar het geprivilegieerde document in een verzegelde enveloppe mee.

Het spreekt voor zich dat reeds het vluchtig inzien van een geprivilegieerd document schadelijk kan zijn. Als deze situatie zich voordoet, kan de onderneming verlangen dat de documenten in een verzegelde enveloppe worden gedaan zonder dat deze vluchtig zijn ingezien. De onderneming moet de NMa-ambtenaar volgens de Werkwijze NMa analoog en digitaal rechercheren wel “die gegevens te verstrekken die kunnen dienen tot het bewijs dat de als zodanig geclaimde analoge gegevens of bescheiden daadwerkelijk geprivilegieerd zijn”. Pas als de NMa-ambtenaar overtuigd is van het geprivilegieerde karakter van de documenten, worden de documenten in een verzegelde enveloppe meegenomen zonder door de NMa-ambtenaar vluchtig te zijn ingezien.

De NMa-ambtenaar moet de verzegelde enveloppe afgeven aan de “functionaris verschoningsrecht” van de NMa.  De functionaris verschoningsrecht stelt de onderneming in de gelegenheid binnen 10 dagen nader te motiveren waarom de documenten die zich in de verzegelde enveloppe bevinden geprivilegieerd zijn. Hierna beoordeelt de functionaris verschoningsrecht de betreffende documenten. Is de functionaris verschoningsrecht niet overtuigd van het geprivilegieerde karakter dan krijgt de onderneming 5 dagen de tijd om het eigen standpunt nog een keer toe te lichten. Blijft de functionaris verschoningsrecht ook daarna het geprivilegieerde karakter betwisten, dan stelt hij de onderneming hiervan in kennis. Binnen 5 werkdagen na verzending van de kennisgeving wordt het document voor nader onderzoek aan de onderzoeksdata toegevoegd.

Voorgaande beschrijving maakt duidelijk dat de NMa zelf beoordeelt of documenten gepriviligeerd zijn of niet. In het licht van een recent arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, is het de vraag of deze werkwijze wel toelaatbaar is.

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

In de zaak Sanoma Uitgevers B.V. tegen Nederland moest het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg beoordelen of het openbaar ministerie in het kader van een strafrechtelijk onderzoek fotografisch materiaal van journalisten mocht verlangen.

Wat was er gebeurd? Sanoma Uitgevers B.V. is uitgever van het tijdschrift Autoweek. Journalisten van dit het tijdschrift waren aanwezig bij een illegale straatrace. Zij mochten van deze race foto’s maken onder voorwaarde dat anonimiteit van de deelnemers zou worden gegarandeerd. De race wordt echter stopgezet door de politie, zonder dat er iemand wordt aangehouden. Enige tijd later krijgen de journalisten van Autoweek eerst van de politie en later van de officier van justitie het verzoek om de gemaakte foto’s te overhandigen. Nadat de hoofdredacteur  dit weigert, wordt zelfs gedreigd met detentie. Uiteindelijk wordt een rechter-commissaris geraadpleegd. Deze stelt vast het strafvorderlijk onderzoeksbelang zwaarder weegt dan het journalistieke verschoningsrecht. Onder protest worden de foto’s aan de officier van justitie overhandigd die de foto’s vervolgens in beslag neemt. Sanoma Uitgevers B.V. beklaagt zich tegen het beslag, maar vangt in alle instanties bot. Daarom wordt een klacht ingediend bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

Het Hof overweegt dat journalistieke bronbescherming van vitaal belang is. Daarom moet een inbreuk op deze bronbescherming voldoen aan wettelijke procedurele waarborgen. De belangrijkste waarborg is de garantie van controle door een rechter of ander onafhankelijk of onpartijdig orgaan. Volgens het Hof moet de controle worden uitgeoefend door een orgaan dat niet behoort tot de uitvoerende macht of andere belanghebbende partijen. Voorafgaand aan de uitlevering van het materiaal moet dit orgaan vaststellen of in het betreffende geval een algemeen belang zwaarder weegt dan het belang van journalistieke bronbescherming.  De controle door de rechter-commissaris vormde onvoldoende waarborg voor de journalistieke bronbescherming. Zijn rol had namelijk geen wettelijke basis en zijn oordeel ter zake gold slechts als een advies.

Beoordeling

Net als de journalistieke bronbescherming is het legal privilege van wezenlijk belang voor onze rechtsorde. Iedereen moet weten dat wat hij met een advocaat deelt vertrouwelijk behandeld wordt. Zonder deze vertrouwelijkheid kan een advocaat zijn werk niet goed doen. Dat de NMa zelf wil vaststellen of een document geprivilegieerd is, is begrijpelijk. Het vormt echter een inbreuk op het legal privilege. In geval getwijfeld wordt of een document geprivilegieerd is, zal een rechter of een ander onafhankelijk orgaan moeten vaststellen of een beroep op het legal privilege gerechtvaardigd is.

De Werkwijze NMa analoog en digitaal rechercheren geeft op de eerste plaats een vergaande bevoegdheid aan NMa-ambtenaren die belast zijn met het onderzoek. Zij kunnen, al dan niet na een vluchtig onderzoek, bepalen of een document geprivilegieerd is. Als zij niet overtuigd raken van het geprivilegieerde karakter, gaan de documenten mogelijk niet eens in een verzegelde enveloppe mee. Het zal duidelijk zijn dat onderzoeksambtenaren van de NMa niet onafhankelijk zijn. Op dit punt vormt de Werkwijze NMa analoog en digitaal rechercheren onvoldoende bescherming tegen inbreuken op het legal privilege. Indien NMa-ambtenaren niet overtuigd zijn van het geprivilegieerde karakter van een document mogen zij het niet inzien, maar moet het in een verzegelde enveloppe worden gedaan.

Wie moet de inhoud van deze enveloppe controleren? De Werkwijze NMa analoog en digitaal rechercheren laat dit over aan de functionaris verschoningsrecht. Het gaat hier om een NMa-ambtenaar. Hoewel de functionaris verschoningsrecht ongetwijfeld gebonden zal zijn aan eisen van integriteit en geheimhouding, blijft hij in processuele termen een partij die belangen verdedigt die potentieel onverenigbaar zijn met het legal privilege. Dit klemt te meer nu ook nog eens elke wettelijke basis voor de betrokkenheid van de functionaris verschoningsrecht ontbreekt.  Kortom de inhoud van een verzegelde enveloppe moet op basis van een wettelijke grondslag worden beoordeeld door een onafhankelijke rechter. Slechts op deze wijze is gewaarborgd dat het legal privilege niet wordt geschonden.