Op 26 februari 2019 heeft het Europese Hof van Justitie een zestal arresten gewezen die voor internationaal opererende ondernemingen van groot belang zijn. Deze arresten bieden zicht op de wijze waarop het Hof de begrippen ‘uiteindelijk gerechtigde’ (beneficial owner) en ‘misbruik van (EU) recht’ interpreteert.
Ten aanzien van dividend- rente- en royaltystromen in groepsverband kunnen internationale ondernemingen onder voorwaarden een belastingvrijstelling aan de bron claimen voor aan hen verrichte betalingen. Dit is gebaseerd op Europese fiscale richtlijnen, te weten de Moeder-dochterrichtlijn (voor dividenden)en de Interest-royaltyrichtlijn. Die vrijstelling geldt onder nadere voorwaarden als de onderneming in de EU-staat die de inkomsten ontvangt, de uiteindelijk gerechtigde is tot die inkomsten. Volgens het Hof betekent dit dat zij de economisch gerechtigde tot die inkomsten is en in overeenstemming daarmee de vrije beschikkingsmacht heeft over de inkomsten.
Ook als de ontvanger van de inkomsten als uiteindelijk gerechtigde kan worden aangemerkt kunnen de voordelen die uit de richtlijn voortvloeien aan belastingplichtige worden ontzegd als sprake is van een misbruiksituatie. Eerder oordeelde het Europese Hof dat hiervan slechts sprake is als de transactie ‘volstrekt kunstmatig’ is. Uit de nu gewezen arresten volgt echter een ruimere invulling van het begrip misbruik.
Met ingang van het jaar 2017 zijn de bepalingen van beide richtlijnen aangepast en is hierin een zogenoemde ‘principal purpose test’ opgenomen, inhoudende dat als het verkrijgen van verdragsvoordelen één van de voornaamste motieven van een transactie is (subjectief motiefvereiste), de verdragsvoordelen niet worden toegekend, tenzij het toekennen van de verdragsvoordelen in lijn is met doel en strekking van de relevante verdragsbepaling (objectief normvereiste). Het Europese hof lijkt deze misbruiktoets nu ook te willen toepassen in situaties waarin de richtlijn, belastingverdragen en/of nationale wetgeving hierin (nog) niet voorzien. Het Hof spreekt namelijk ook over strijd met doel en strekking van de bepaling in combinatie met de subjectieve bedoeling om een EU-voordeel te behalen en door middel van kunstgrepen aan de voorwaarden te voldoen. Het Hof somt vervolgens een aantal factoren op die als ‘indicatoren’ van dergelijk misbruik kunnen dienen.
Allereerst is relevant of sprake is van ‘doorstroomactiviteiten’. Daarbij is niet alleen van belang of er contractueel of wettelijk een verplichting bestaat ontvangen inkomsten door te geven aan een andere partij, maar kan die doorstroomfunctie ook worden afgeleid uit de feitelijke gang van zaken. Daarbij kan volgens het Hof worden gedacht aan het feit dat (nagenoeg) alle inkomsten worden doorbetaald kort na ontvangst, de wijze van financiering en de feitelijke onmogelijkheid van de ‘conduit company’ om in economische zin van de ontvangen rente te genieten.
Verder is een belangrijke aanwijzing of de rechtstreekse ontvanger van de inkomsten voldoende economische aanwezigheid (‘substance’) heeft in het betreffende land. Bij de beoordeling hiervan dienen alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken. Hierbij kan worden gedacht aan het management van de vennootschap, de kostenstructuur en balans van de vennootschap, de samenstelling en werkzaamheden van het lokaal beschikbare personeel, de aanwezigheid van bedrijfsruimte en de voor de bedrijfsvoering benodigde bedrijfsmiddelen.
Daarnaast hecht het Hof ook waarde aan aanleiding voor en/of timing van het tijdstip waarop de structuur wordt geïmplementeerd. Wanneer dit geschiedt kort voor of na een wetswijziging die tot een hogere fiscale heffing zou hebben geleid kan dit een aanwijzing voor misbruik vormen.
Tot slot merkt het Hof op dat een algemeen beginsel van EU-recht is dat misbruik is verboden en dat dit beginsel geldt ongeacht of dit is vastgelegd in richtlijn, nationale wetgeving of verdragen.
Voorlopige conclusie
Uit de arresten blijkt dat (ook) het Hof serieus werk maakt van bestrijding van misbruik. De serieuze boodschap voor internationaal opererende groepen is dat slechts een beroep op vrijstellingen kan worden gedaan als de ontvangende groepsvennootschap een wezenlijke functie vervult binnen die groep. Waar eerder de indruk bestond dat het voldoen aan bepaalde minimum eisen altijd zou volstaan, maakt het Europese Hof duidelijk dat een materiële toets uiteindelijk de doorslag zal geven. Gelet op de toenemende aandacht voor inkomstenstromen bij de belastingdiensten binnen de EU is het zaak dat ondernemingen hier tijdig rekening mee houden.
