Algemeen aankoop- en verkoopkosten deelneming
Indien een vennootschap een belang van 5% of meer heeft in een dochtermaatschappij, zijn alle voordelen uit hoofde van een dergelijke deelneming, alsmede de kosten ter zake van de vervreemding of verwerving ervan, vrijgesteld in de vennootschapsbelasting. Dit wordt ook wel de deelnemingsvrijstelling genoemd. Aan deze vrijstelling ligt ten grondslag dat winsten en verliezen in deelnemingsrelaties slechts eenmaal in de winstbelastingheffing worden betrokken.
De deelnemingsvrijstelling is in beginsel een bruto-vrijstelling, waardoor alle voordelen uit een deelneming voor het gehele bedrag worden vrijgesteld. Een uitzondering op deze bruto-vrijstelling is onder andere de beperking van de aftrekbaarheid van kosten die verband houden met de aankoop of verkoop van een deelneming. Het gevolg is dat deze kosten niet-aftrekbaar zijn van de winst maar vallen onder de deelnemingsvrijstelling.
In de praktijk bestaat veel onduidelijkheid over de vraag wat concreet onder aan- en verkoopkosten dient te worden verstaan. In de parlementaire behandeling van de wettelijke beperking op de aftrekbaarheid van aankoop- & verkoopkosten deelneming zijn nauwelijks aanknopingspunten te vinden voor de uitleg van deze begrippen. Op 7 december 2018 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen waarin een aantal belangrijke (maar niet alle) aspecten in deze discussie aan de orde komen. De Hoge Raad heeft recent (op 22 december 2023) een belangrijke nuance aangebracht op dit arrest.
Overwegingen arrest 7 december 2018
De belangrijkste overwegingen van de Hoge Raad kunnen als volgt samengevat worden:
- Meest relevante vraag uit dit arrest betreft het vereiste verband tussen deelneming en kosten. De Hoge Raad overweegt dat de bewoordingen van deze bepaling en in het bijzonder de daarin voorkomende zinsnede “ter zake van” duidelijk maken, dat een bepaalde kostenpost alleen onder de deelnemingsvrijstelling valt, als een verband bestaat tussen die kostenpost en de aankoop of verkoop van een deelneming. Bij gebrek aan nadere tekstuele of wetshistorische aanwijzingen voor de beantwoording van de vraag welk verband vereist is, hanteert de Hoge Raad hiervoor de maatstaf van een rechtstreeks oorzakelijk verband. Kosten moeten worden aangemerkt als aan- of verkoopkosten, als zij worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de desbetreffende deelneming, in die zin dat de kosten zonder die verwerving of die vervreemding niet zouden zijn gemaakt. De aanwezigheid van een zodanig verband dient naar objectieve maatstaven te worden beoordeeld.
- De Hoge Raad verduidelijkt verder dat het aftrekverbod geldt voor zowel interne als externe kosten. Ten aanzien van interne kosten zou het hiervoor vermelde criterium van het rechtstreeks oorzakelijk verband in de praktijk wel tot aftrekbaarheid kunnen leiden. Kosten van personeel dat ongeacht de aan- of verkoop van deelnemingen in dienstbetrekking werkzaam is of de huisvestingskosten van dat betrokken personeel zouden immers ook zonder aan- en verkoop zijn gemaakt.
- Uit het gebruik van het bepaald lidwoord “de” en het aanwijzend voornaamwoord “die” in de tekst van de wet leidt de Hoge Raad af dat uitsluitend kosten die verband houden met de daadwerkelijke verwerving of vervreemding van een specifieke deelneming worden geraakt door het aftrekverbod. Een verband als hiervoor bedoeld kan dus slechts bestaan, als de koop of verkoop doorgaat.
- Wanneer de verkoop van een deelneming aan een beoogde koper afketst, maar die deelneming in een volgende fase aan een andere partij wordt vervreemd, moet worden beoordeeld in hoeverre de verkoopkosten die zijn gemaakt in die eerste fase ook zouden zijn gemaakt indien die fase niet had plaatsgevonden. Slechts in zoverre worden die kosten getroffen door het aftrekverbod.
- In de berechte zaak liep het verkooptraject van 2006 t/m 2009. Daarbij kwam de vraag op hoe met kosten in jaren voorafgaande aan verkoop moet worden omgegaan. De Hoge Raad overweegt dat goed koopmansgebruik met zich meebrengt dat de belastingplichtige voor kosten ter zake van de voorgenomen aankoop of vervreemding van een deelneming een transitorische actiefpost op de balans opneemt en handhaaft, totdat vaststaat of de aankoop of vervreemding inderdaad doorgang vindt. Op dat moment dient deze actiefpost te worden afgeboekt en moet worden bepaald in hoeverre het bedrag van die afboeking onder de deelnemingsvrijstelling valt.
Overwegingen arrest 22 december 2023
De Hoge Raad heeft op 22 december 2023 een verduidelijking gegeven van het begrip verkoopkosten deelneming. In de onderhavige casus ging het om afscheidsbonussen van het voltallige personeel van de voormalige dochtervennootschappen. De bonussen waren afhankelijk van de diensttijd, het salaris en het functioneren van de desbetreffende werknemers.
De Hoge Raad oordeelt dat in het vereiste rechtstreekse oorzakelijke verband de voorwaarde ligt besloten dat die kosten een zodanig oorzakelijk verband met de vervreemding of aankoop houden, dat zij zijn gemaakt omdat zij – objectief bezien – nuttig of nodig zijn om tot die vervreemding of aankoop te komen. Dat verband ontbreekt bij kosten die weliswaar niet zouden zijn gemaakt als de vervreemding of aankoop niet zou hebben plaatsgevonden, maar die overigens in generlei opzicht kunnen bijdragen aan de totstandkoming van die vervreemding of aankoop. Deze kosten zijn niet nuttig of nodig om tot de vervreemding of aankoop te komen.
De afscheidsbonussen in deze procedure zijn geen verkoopkosten deelneming, omdat de afscheidsbonussen niet zijn uitgekeerd met het oogmerk om tot vervreemding van de deelneming te komen. De afscheidsbonussen zijn daarmee niet “opgeroepen” door de vervreemding, ondanks dat zij zonder die vervreemding niet zouden zijn gemaakt. In plaats daarvan zijn zij slechts een gevolg ervan.
Toetsingskader aftrekbaarheid aankoopkosten & verkoopkosten
Om te kunnen beoordelen in hoeverre de aan- en verkoopkosten van een deelneming aftrekbaar zijn, dient het navolgende toetsingskader toegepast te worden.
- Allocatie van de kosten
- Aard van de kosten
- Doorgaan of afketsen van de aan- of verkooptransactie
1. Allocatie van kosten
Eerst dient te worden vastgesteld of de kosten in de hoedanigheid van de koper/verkoper worden gemaakt. Indien de kosten op basis van het at arm’s-lengthbeginsel thuishoren bij een andere groepsvennootschap, is geen sprake van aan- of verkoopkosten ongeacht een eventueel verband met de koop/verkoop. Daar staat overigens wel tegenover dat in dat geval de kosten mogelijk als een verkapte dividenduitkering of informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt en dan om die reden in aftrek beperkt kunnen zijn.
2. Aard van de kosten
Vervolgens dient te worden vastgesteld wat de aard van de kosten is. Meer in concreet dient vastgesteld te worden of sprake is van kosten voor de voorgenomen aankoop of verkoop van een deelneming dan wel andersoortige kosten. Er is sprake van de eerste categorie aan kosten, indien een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat met de aan- of verkoop van een deelneming. Dat betekent dat de kosten zonder de voorgenomen aan- of verkooptransactie niet zouden zijn gemaakt en dat zij zijn opgeroepen door die transactie, in die zin dat ze (objectief gezien) nuttig of nodig zijn om de transactie mogelijk te maken. Wordt aan deze voorwaarden voldaan, dan dienen de kosten als een transitorische post op de balans van de aankopende of verkopende vennootschap te worden geactiveerd. Deze post dient vervolgens gehandhaafd te worden totdat vast staat of de aankoop of verkoop doorgang vindt.
3. Doorgaan of afketsen van de aan- of verkooptransactie
Wanneer het aan- of verkoopproces ten einde is gelopen, dient de transitorische actiefpost te worden afgeboekt en moet worden bepaald in hoeverre het bedrag van die afboeking onder de deelnemingsvrijstelling valt. Als de transactie doorgang heeft gevonden, is dit laatste het geval en zijn de kosten niet aftrekbaar. Indien de transactie daarentegen is afgeketst, kan de afboeking in beginsel wel ten laste van het fiscale resultaat worden gebracht.
Tot slot
Bovenstaande overwegingen van de Hoge Raad bieden zeker enige handvatten voor de praktijk. Helaas blijft door het gebrek aan precisering in de wettelijke regeling ruimte voor onzekerheid bestaan. Het valt dan ook te verwachten dat meer rechtspraak op dit vlak nodig is, voordat tot een goede afbakening van deze kosten kan worden gekomen.
In de tussentijd kan de kwalificatie van lasten als aan- en verkoopkosten van een deelneming voor belastingplichtig een behoorlijke negatieve impact hebben, aangezien zowel in de vennootschapsbelasting als in de btw een aftrekbeperking geldt. Een heldere besluitvorming omtrent het aangaan van kosten in een aan- of verkooptraject en een nauwkeurige vastlegging van de onderliggende motivatie en achtergrond lijkt de enige mogelijkheid om nadelige effecten zoveel mogelijk te beperken.
