Zoeken
  1. Belangrijk arrest Hoge Raad over aftrekbaarheid aan- en verkoopkosten deelnemingen

Belangrijk arrest Hoge Raad over aftrekbaarheid aan- en verkoopkosten deelnemingen

Bij het bepalen van voordelen uit een deelneming (winst bij verkoop, dividenden) die vallen onder de deelnemingsvrijstelling, moet niet alleen rekening worden gehouden met deze voordelen, maar moet bij het bepalen van de winst ook buiten aanmerking blijven de kosten ter zake van de aan- of verkoop van die deelneming. Over de vraag wat concreet onder aan- en verkoopkosten dient te worden verstaan, bestaat veel onduidelijkheid, ook omdat de wetsgeschiedenis nauwelijks aanknopingspunten bevat over de uitleg van dit begrip. Op 7 december heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen waarin een aantal belangrijke (maar niet alle) aspecten in deze discussie aan de orde komen.
Artikel | 10 december 2018 | Jondalar van Heugten

Achtergrondinformatie

Indien een vennootschap een belang van 5% of meer heeft in een deelneming (e.d.), zijn alle voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de vervreemding of verwerving van een deelneming, vrijgesteld in de vennootschapsbelasting. Dit wordt ook wel de deelnemingsvrijstelling genoemd. Aan deze deelnemingsvrijstelling ligt ten grondslag dat winsten en verliezen in deelnemingsrelaties slechts eenmaal in de winstbelastingheffing worden betrokken.

De deelnemingsvrijstelling is in beginsel een bruto-vrijstelling, waardoor alle voordelen uit een deelneming voor het gehele bedrag worden vrijgesteld. Een uitzondering op deze bruto-vrijstelling is onder andere de beperking van de aftrekbaarheid van kosten die verband houden met de aankoop of verkoop van een deelneming. Het gevolg is dat deze kosten niet-aftrekbaar zijn van de winst maar vallen onder de deelnemingsvrijstelling.

In de praktijk bestaat veel onduidelijkheid over de vraag wat concreet onder aan- en verkoopkosten dient te worden verstaan. In de parlementaire behandeling van de aankoop- & verkoopkosten deelneming zijn nauwelijks aanknopingspunten te vinden voor de uitleg van deze begrippen. Op 7 december heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen waarin een aantal belangrijke (maar niet alle) aspecten in deze discussie aan de orde komen.

Overwegingen arrest

De belangrijkste overwegingen van de Hoge Raad kunnen als volgt samengevat worden:

  • Meest relevante vraag uit dit arrest betreft het vereiste verband tussen deelneming en kosten. De Hoge Raad overweegt dat de bewoordingen van deze bepaling en in het bijzonder de daarin voorkomende zinsnede “ter zake van” duidelijk maken, dat een bepaalde kostenpost alleen onder de deelnemingsvrijstelling valt, als een verband bestaat tussen die kostenpost en de aankoop of verkoop van een deelneming. Bij gebrek aan nadere tekstuele of wetshistorische aanwijzingen voor de beantwoording van de vraag welk verband vereist is, hanteert de Hoge Raad hiervoor de maatstaf van een rechtstreeks oorzakelijk verband. Kosten moeten worden aangemerkt als aan- of verkoopkosten, als zij worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de desbetreffende deelneming, in die zin dat de kosten zonder die verwerving of die vervreemding niet zouden zijn gemaakt. De aanwezigheid van een zodanig verband dient naar objectieve maatstaven te worden beoordeeld.
  • De Hoge Raad verduidelijkt verder dat het aftrekverbod geldt voor zowel interne en externe kosten. Ten aanzien van interne kosten zou het hiervoor vermelde criterium in de praktijk wel tot aftrekbaarheid kunnen leiden. Kosten van personeel dat ongeacht de aan- of verkoop van deelnemingen in dienstbetrekking werkzaam is of de huisvestingskosten van dat betrokken personeel zouden immers ook zonder aan- en verkoop zijn gemaakt.
  • Uit het gebruik van het bepaald lidwoord “de” en het aanwijzend voornaamwoord “die” in de tekst van de wet leidt de Hoge Raad af dat uitsluitend kosten die verband houden met de daadwerkelijke verwerving of vervreemding van een specifieke deelneming worden geraakt door het aftrekverbod. Een verband als hiervoor bedoeld kan dus slechts bestaan, als de koop of verkoop doorgaat.
  • Wanneer de verkoop van een deelneming aan een beoogde koper afketst, maar die deelneming in een volgende fase aan een andere partij wordt vervreemd,  moet worden beoordeeld in hoeverre de verkoopkosten die zijn gemaakt in die eerste fase ook zouden zijn gemaakt indien die fase niet had plaatsgevonden. Slechts in zoverre worden die kosten getroffen door het aftrekverbod.
  • In de berechte zaak liep het verkooptraject van 2006 t/m 2009. Daarbij kwam de vraag op hoe met kosten in jaren voorafgaande aan verkoop moet worden omgegaan. De Hoge Raad overweegt dat goed koopmansgebruik met zich meebrengt dat de belastingplichtige voor kosten ter zake van de voorgenomen aankoop of vervreemding van een deelneming een transitorische actiefpost op de balans opneemt en handhaaft, totdat vaststaat of de aankoop of vervreemding inderdaad doorgang vindt. Op dat moment dient deze actiefpost te worden afgeboekt en moet worden bepaald in hoeverre het bedrag van die afboeking onder de deelnemingsvrijstelling valt.

Toetsingskader aftrekbaarheid aankoopkosten & verkoopkosten

Om te kunnen beoordelen in hoeverre de aan- en verkoopkosten van een deelneming aftrekbaar zijn, dient het onderstaande toetsingskader toegepast te worden.

  1. Allocatie van de kosten
  2. Aard van de kosten
  3. Causaliteit van de kosten met de aankoop/verkoop van een deelneming

1. Allocatie van de kosten 

Eerst dient te worden vastgesteld of de kosten in de hoedanigheid van de koper/verkoper worden gemaakt. Indien de kosten op basis van het at arm’s-lengthbeginsel thuishoren bij een andere groepsvennootschap, is geen sprake van aan- of verkoopkosten ongeacht een eventueel verband met de koop/verkoop.

2. Aard van de kosten

Vervolgens dient te worden vastgesteld wat de aard van de kosten is. Meer in concreet dient vastgesteld te worden of sprake is van kosten voor de voorgenomen aankoop of verkoop van een deelneming dan wel andersoortige kosten. Voor deze kosten dient op de balans van de aankopende of verkopende vennootschap een transitorische actiefpost te worden opgenomen. Deze dient vervolgens gehandhaafd te worden totdat vast staat of de aankoop of verkoop doorgang vindt.

3. Causaliteit van de kosten met de aankoop/verkoop van een deelneming

Indien de deelneming vervolgens aangekocht of verkocht wordt, dient de transitorische actiefpost te worden afgeboekt en moet worden bepaald in hoeverre het bedrag van die afboeking onder de deelnemingsvrijstelling valt.

De aankoop- en verkoopkosten vallen dan onder de deelnemingsvrijstelling, indien een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat tussen de aankoop- & verkoop van een deelneming.

Meeste discussie zal ontstaan ten aanzien van kosten in de pre-acquisitiefase. Voor de praktijk was het wenselijk geweest als de Hoge Raad had geoordeeld vanaf welke fase sprake is van een rechtstreeks oorzakelijk verband.

Uit de (lagere) rechtspraak, de literatuur en de publicatie “Aankoopkosten deelneming” naar aanleiding van het WOB-verzoek van 26 april 2016, komen diverse benaderingen naar voren die relevant worden geacht voor de beoordeling of, dan wel vanaf welk fase, sprake is van voldoende rechtstreeks oorzakelijk verband: a) het zekerheidscriterium en b) het verwachtingscriterium. De Hoge Raad heeft helaas hierover niet meer duidelijkheid gegeven.

Tot slot

Bovenstaande overwegingen van de Hoge Raad bieden zeker enige handvatten voor de praktijk. Helaas blijven er op dit moment ook belangrijke onzekerheden bestaan. Het valt dan ook te verwachten dat meer rechtspraak op dit vlak nodig is, voordat tot een goede afbakening van deze kosten kan worden gekomen.

In de btw geldt daarnaast ook een aftrekbeperking voor aan- & verkoopkosten van een deelneming waar wij in een separate blog nader op in gaan. De beperkte aftrekbaarheid van aan- & verkoopkosten kan voor vennootschappen dan ook een behoorlijke negatieve impact hebben aangezien zowel in de vennootschapsbelasting als in de btw een aftrekbeperking geldt. De opzet van een juiste structuur en aanpak kan deze negatieve impact dan ook fors beperken.