Partijen en werkzaamheden
De agent verricht (bemiddelings)werkzaamheden voor de principaal met betrekking tot het stand komen van energieleveringsovereenkomsten (een Energieovereenkomst) tussen de principaal als leverancier van gas en elektriciteit en anderzijds de afnemer daarvan. Hiervoor ontvangt de agent van de principaal een vergoeding.
Agentuurovereenkomst
Partijen zijn met elkaar een agentuurovereenkomst (de Overeenkomst) aangegaan, waarin zij afspraken hebben vastgelegd over het moment waarop uitbetaling van de vergoeding plaatsvindt. Verder zijn de volgende artikelen in de Overeenkomst van belang:
Artikel 7.3.1
De agent komt geen vergoeding toe en moet de ontvangen vergoedingen in het kader van een Energieovereenkomst volledig terugbetalen aan de principaal indien een meerjarige Energieovereenkomst om welke reden dan ook eindigt binnen 12 maanden na aanvang van de levering van de energie. De principaal is ook gerechtigd deze bedragen te verrekenen. Indien een Energieovereenkomst die voor de duur van 12 maanden is aangegaan binnen 6 maanden na aanvang van de levering eindigt, komt de agent geen vergoeding toe en zal ten aanzien van deze Energieovereenkomst betaalde vergoeding aan de agent volledig moeten worden terugbetaald dan wel worden verrekend.
Artikel 7.3.2
Indien de Overeenkomst eindigt, zal de principaal een indicatie geven van de nog te verwachten vergoeding, waarbij het recht op verrekening met eventueel teveel betaalde vergoeding onverminderd van toepassing blijft.
Feiten
Op enig moment maakt de principaal aan de agent kenbaar dat er veel Energieovereenkomsten voortijdig zijn beëindigd en de agent om die reden gehouden is de door haar van de principaal ontvangen vergoeding volledig aan de principaal terug te betalen.
De agent stelt zich vervolgens op het standpunt dat artikel 7.3.1 van de Overeenkomst in strijd is met artikel 7:429 lid 3 BW. Volgens de agent volgt uit laatstgenoemd artikel dat zij recht houdt op een pro rata beloning.
Vorderingen
Aangezien de agent niet tot (terug)betaling overgaat, start de principaal een gerechtelijke procedure en vordert onder meer een verklaring voor recht dat de agent op grond van artikel 7.2, 7.3.1 en 7.3.2 van de Overeenkomst verplicht is tot terugbetaling van alle vergoedingen die de agent te veel heeft ontvangen.
Volgens de principaal is hij op grond van artikel 7.3.1 van de Overeenkomst gerechtigd terugbetaling te vorderen van de door hem ten onrechte aan de agent betaalde provisie en kwalificeert dit artikel als een beding in de zin van artikel 7:432 lid 2 BW aangezien het recht op provisie afhankelijk is gesteld van de uitvoering van de Overeenkomst. Voornoemd artikel luidt als volgt:
“Het beding dat het recht op provisie doet afhangen van de uitvoering van de overeenkomst, dient uitdrukkelijk te worden gemaakt.”
In dit artikel laat ik de reconventionele vorderingen zoals ingesteld door de agent buiten beschouwing.
Beoordeling door kantonrechter
De kantonrechter oordeelt dat de agent op grond van artikel 7:431 lid 1 sub a BW in beginsel recht heeft op provisie voor de Energieovereenkomsten die tijdens de duur van de Overeenkomst door tussenkomst van de agent tot stand zijn gekomen.
Artikel 7.3.1 van de Overeenkomst kwalificeert als een beding zoals beschreven in artikel 7:432 lid 2 BW, aangezien in 7.3.1 van de Overeenkomst is vastgelegd dat de agent geen provisie toekomt indien een meerjarige Energieovereenkomst om welke reden dan ook eindigt binnen zes maanden na aanvang daarvan. Dit geldt ook voor artikel 7.3.2 van de Overeenkomst, zij het dat in dit artikel wel is voorzien in een pro rata berekening van de verschuldigde provisie in geval van voortijdige beëindiging van de Energieovereenkomst, aldus de kantonrechter.
Nietigheid
De agent beroept zich op nietigheid van artikel 7.3.1 en 7.3.2 van de Overeenkomst (de Artikelen) en onderbouwt haar verweer met een beroep op artikel 7:426 lid 2 BW, artikel 11 Richtlijn 86/653/EEG (de Richtlijn) en het arrest van het Hof van Justitie in de zaak ERGO/Barlikova.
Artikel 11 Richtlijn
De kantonrechter overweegt dat de agentuurbepalingen in de Nederlandse wet moeten worden uitgelegd en toegepast in overeenstemming met de Richtlijn. Uit artikel 11 lid 1 van de Richtlijn volgt dat het recht op provisie slechts kan vervallen indien en voor zover 1) vaststaat dat de overeenkomst tussen de derde (de afnemer) en de principaal niet zal worden uitgevoerd en 2) de niet-uitvoering niet terug te voeren is op omstandigheden die aan de principaal te wijten zijn.
De laatste voorwaarde volgt ook uit artikel 7:426 lid 2 BW. Zo kan de principaal zich alleen beroepen op een beding als bedoeld in artikel 7:432 BW, wanneer de niet-uitvoering van de Overeenkomst niet aan hem toerekenbaar is.
Arrest ERGO/Barlikova
In het arrest ERGO/Barlikova legt het Hof van Justitie artikel 11 van de Richtlijn als volgt uit:
“Artikel 11, lid 1, eerste streepje (…) moet aldus worden uitgelegd dat het niet alleen betrekking heeft op gevallen van volledige niet-uitvoering van de overeenkomst tussen de principaal en de derde maar ook op gevallen waarin deze overeenkomst niet volledig is uitgevoerd, bijvoorbeeld wanneer het aantal beoogde transacties niet is bereikt of de duur van deze overeenkomst niet wordt nageleefd. (…)
Artikel 11, leden 2 en 3 (…) moeten aldus worden uitgelegd dat een beding in een handelsagentuurovereenkomst op grond waarvan de agent een evenredig deel van zijn provisie moet terugbetalen indien de overeenkomst tussen de principaal en de derde niet volledig is uitgevoerd, geen ‘afwijking ten nadele van de handelsagent’ in de zin van dit artikel 11 lid 3 is, indien het terug te betalen deel van de provisie evenredig is aan de mate van niet-uitvoering van deze overeenkomst en op voorwaarde dat deze niet-uitvoering niet terug te voeren is op omstandigheden die aan de principaal te wijten zijn. (…)
Artikel 11, lid 1, tweede streepje (…) moet aldus worden uitgelegd dat het begrip ‘omstandigheden die aan de principaal te wijten zijn’ niet enkel betrekking heeft op de juridische gronden die rechtstreeks tot de beëindiging hebben geleid maar ziet op alle aan de principaal te wijten juridische en feitelijke omstandigheden die aan de niet-uitvoering van deze overeenkomst ten grondslag liggen. (…)”
Gelet op het voorgaande oordeelt de kantonrechter dat de Artikelen van de Overeenkomst een verdergaande begrenzing van het recht op provisie bevatten dan is toegestaan. Zo staat in artikel 7.3.1 van de Overeenkomst dat de principaal geen provisie is verschuldigd en in artikel 7.3.2 van de Overeenkomst dat deze pro rata is verschuldigd, indien een Energieovereenkomst ‘om welke reden dan ook’ (voortijdig) eindigt, terwijl dit zich zou moeten beperken tot de gevallen waarin de niet-uitvoering niet aan de principaal is toe te rekenen. In deze kwestie waren de redenen van de niet-uitvoering (beëindiging) nu juist in geschil.
Daarnaast heeft artikel 11 van de Richtlijn ook betrekking op gevallen waarin de Energieovereenkomst niet volledig is uitgevoerd, bijvoorbeeld omdat de duur van de Overeenkomst niet wordt nageleefd.
Uit het arrest ERGO/Barlikova blijkt dat een beding tot terugbetaling van te veel betaalde provisie bij beëindiging van een overeenkomst vóór de overeengekomen einddatum alleen dan geen afwijking ten nadele van de agent betreft, indien het terug te betalen deel van de provisie evenredig is aan de mate van niet-uitvoering van de betreffende overeenkomst en de niet-uitvoering niet is terug te voeren op omstandigheden die aan de principaal te wijten zijn. Hiervan is in artikel 7.3.1 van de Overeenkomst geen sprake, aldus de kantonrechter.
Aangezien partijen bij een agentuurovereenkomst niet van artikel 7:426 lid 2 BW kunnen afwijken (zie artikel 7:445 BW), is de kantonrechter dan ook van oordeel dat de Artikelen van de Overeenkomst nietig zijn op grond van artikel 3:40 lid 2 BW.
Conversie
De kantonrechter acht omzetting van de Artikelen op zijn plaats. Op grond van artikel 3:42 BW kan een nietige bepaling worden omgezet in een rechtsgeldige bepaling, indien wordt voldaan aan de in dit artikel genoemde voorwaarden. Met omzetting wordt voorkomen dat een nietigheid verder ingrijpt dan door haar doel wordt gerechtvaardigd.
Indien partijen bij het sluiten van de Overeenkomst van de nietigheid van de Artikelen op de hoogte waren geweest, waren zij een beding waren overeengekomen dat in ieder geval voldoet aan de vereisten van artikel 11 van de Richtlijn en artikel 7:426 lid 2 BW, aldus de kantonrechter. Bovendien volgt uit de Artikelen dat het de bedoeling van partijen was rekening te houden met de duur van de Energieovereenkomsten en de mogelijkheid dat deze voortijdig worden beëindigd.
Conclusie
Een bepaling in de agentuurovereenkomst tot terugbetaling van teveel betaalde provisie bij (voortijdige) beëindiging van een overeenkomst, wordt als nietig aangemerkt als het terug te betalen deel van de provisie niet evenredig is aan de mate van niet-uitvoering van de agentuurovereenkomst en indien deze niet-uitvoering terug te voeren is op omstandigheden die aan de principaal te wijten zijn.
Een nietige bepaling kan op grond van artikel 3:42 BW geconverteerd worden in een geldige bepaling.
Vragen over dit artikel of agentuurovereenkomsten in het algemeen? Neem dan contact op met de vakgroep Distributie, Franchise & Agentuur.
