Beroep op juridisch advies of een besluit van een nationale mededingingsautoriteit voorkomt geen boete

Een onderneming die inbreuk heeft gemaakt op het Europese kartelverbod kan blijkens een recente uitspraak  van het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) niet aan een boete ontkomen wanneer de inbreuk het gevolg is van het feit dat de onderneming een onjuiste beoordeling heeft gemaakt op grond van juridisch advies of een besluit van een nationale mededingingsautoriteit. Als een Europees kartel aan het licht is gekomen door een clementieaanvraag bij een nationale mededingingsautoriteit (en niet ook bij de Europese Commissie), mag de nationale mededingingsautoriteit slechts in uitzonderlijke gevallen besluiten om geen boete op te leggen aan de clementieverzoeker voor zijn overtreding van het Europese kartelverbod.

De feiten
Een groot aantal transportbedrijven in Oostenrijk heeft zich aangesloten bij de Spediteur-Sammelladungs-Konferenz (SSK). De SSK beoogde verladers en eindgebruikers gunstiger tarieven te bieden door afspraken te maken over de tarieven voor binnenlands groepvervoer.

Aangezien gezamenlijke prijsstelling werd beoogd hetgeen in principe strijd oplevert met het kartelverbod, werd door SSK bij het Kartelgerecht een verzoek ingediend de SSK als bagatelkartel aan te merken. Een bagatelkartel is volgens de Oostenrijkse mededingingswet een kartel waarvan de leden een marktaandeel van minder dan 5% hebben in de voorziening van de totale binnenlandse markt en minder dan 25% in de voorziening van een eventuele binnenlandse lokale deelmarkt. Een bagatelkartel mag echter geen negatieve invloed hebben op de interstatelijke handel omdat in dat geval (mogelijk) het Europese kartelverbod van toepassing is.

Het kartelgerecht stelde begin 1996 vast dat de SSK inderdaad een bagatelkartel was. Een door de SSK geraadpleegd advocatenkantoor kwam tot dezelfde conclusie, zonder op de vraag in te gaan of SSK verenigbaar is met het Europese kartelverbod. Bij het inwerkingtreden van de nieuwe kartelwet in Oostenrijk in 2006 werd een eensluidend advies gegeven door het advocatenkantoor.

Inbreuk op het Europese kartelverbod (artikel 101 VWEU)
Eind 2007 maakte de Commissie bekend dat zij na inspecties bij Oostenrijkse transportbedrijven reden heeft om aan te nemen dat deze ondernemingen wellicht inbreuk hebben gemaakt op het Europese kartelverbod.

Begin 2010 heeft de Oostenrijkse mededingingsautoriteit aan het kartelgerecht verzocht om alle leden van SSK te veroordelen voor overtreding van het Europese kartelverbod en hun allemaal, behoudens een clementieverzoeker, hiervoor een boete op te leggen. De clementieverzoeker zou vrij uitgaan voor haar overtreding van het Europees kartelverbod omdat hij bij de Oostenrijkse mededingingsautoriteit de SSK heeft opgebiecht als nationaal kartel. De zaak beland uiteindelijk bij het HvJEU.

Hof van Justitie
De eerste vraag die aan het HvJEU wordt voorgelegd is of het verweer van de leden van SSK opgaat dat de overtreding van het Europese kartelverbod hen niet kon worden verweten omdat de SSK door het kartelgerecht was aangemerkt als bagatelkartel en een advies van een advocatenkantoor had bevestigd dat er niet in strijd werd gehandeld met het nationale kartelverbod. Het Europese kartelverbod was volgens hen niet van toepassing omdat de afspraken geen gevolgen hadden voor de handel tussen de lidstaten. Onder verwijzing naar haar eigen jurisprudentie oordeelt het HvJEU dat een beroep op het ontbreken van verwijtbaarheid in ieder geval niet kan slagen wanneer de onderneming niet onkundig kan zijn geweest van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag, ongeacht of zij zich ervan bewust is de mededingingsregels te schenden. Ondernemingen die rechtstreeks afspraken maken over hun verkoopprijzen kunnen volgens het HvJEU niet onkundig zijn van het mededingingsverstorende karakter daarvan. Het juridisch onjuist kwalificeren van haar gedrag kan er dus niet toe leiden dat haar geen geldboete wordt opgelegd.

Als een onderneming opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk heeft gemaakt op het Europese kartelverbod, kan bijvoorbeeld bij uitzondering geen boete worden opgelegd indien het vertrouwensbeginsel door de mededingingsautoriteit is geschonden. Die situatie doet zich echter niet voor als er geen sprake is van een concrete toezegging die door een bevoegde overheidsinstantie is gedaan. Juridisch advies van een advocatenkantoor zal in geen geval schending van het vertrouwensbeginsel opleveren en ook de nationale mededingingsautoriteit is niet bevoegd een besluit te nemen waarin wordt geoordeeld dat het Europees kartelverbod niet geschonden is. Een nationale mededingingsautoriteit mag namelijk (onder bepaalde omstandigheden) uitsluitend oordelen dat een overtreding van dit verbod wel heeft plaatsgevonden.

Een afspraak kan in strijd zijn met het nationale en het Europese kartelrecht. Als een onderneming in voorkomend geval vervolgens enkel bij de nationale autoriteiten clementie vraagt voor overtreding van het nationale kartelverbod, doet zich de vraag of daarmee ook aan een boete voor een overtreding van het Europese mededingingsrecht wordt ontkomen. Mag de nationale mededingingsautoriteit besluiten om ook voor de overtreding van het Europese kartelverbod geen boete op te leggen?

Het Hof oordeelt dat de nationale mededingingsautoriteiten net  als de Commissie mogen besluiten om voor overtreding van het Europese kartelverbod geen boete op te leggen. Deze bevoegdheid is echter niet onbeperkt. Slechts in uitzonderingsgevallen kunnen nationale mededingingsautoriteiten beslissen geen geldboete op te leggen voor overtreding van het Europese kartelverbod, namelijk  indien is meegewerkt aan een nationaal clementieprogramma. Een nationaal clementieprogramma mag evenwel geen afbreuk doen aan een eenvormige toepassing van het Unierecht. Daarom mag een nationale mededingingsautoriteit uitsluitend afzien van een boete als de medewerking van de onderneming van doorslaggevende betekenis was voor de opsporing van- en het doeltreffend handhavend optreden tegen- het kartel.

Slot
Als een onderneming van plan is clementie te vragen, is het raadzaam zorgvuldig na te gaan bij welke mededingingsautoriteiten er allemaal clementie gevraagd moet worden. De hiervoor beschreven zaak laat namelijk zien dat de kans bestaat dat een clementieverzoek als een boemerang terugslaat als niet bij alle relevante mededingingsautoriteiten inclusief de Commissie, clementie wordt gevraagd.  En dat is zonde van de met het opstellen van het clementieverzoek gemoeide tijd en geld.

Bovendien blijkt uit de uitspraak dat een beroep op een (naar later blijkt) onvolledig advocatenadvies een onderneming niet vrijwaart voor een boete voor een overtreding van het kartelverbod.  In de Nederlandse praktijk heeft een onderneming die in de zilveruienzaak een kartelboete had gekregen een vergelijkbaar verweer gevoerd. Indachtig de uitspraak van het HvJEU zal dit waarschijnlijk aan dovemansoren gericht zijn.