Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Schending van de publicatieplicht, een onbelangrijk verzuim?

Na afloop van een boekjaar dient het bestuur van een besloten vennootschap een jaarrekening op te stellen. De termijn hiervoor bedraagt vijf maanden en kan worden verlengd met zes maanden, middels een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA). Na het opstellen van de jaarrekening dient deze te worden vastgesteld door de AvA. Binnen acht dagen na vaststelling dient de jaarrekening door de rechtspersoon openbaar gemaakt te worden.

Het komt voor dat openbaarmaking van een jaarrekening niet tijdig plaatsvindt, zodat niet voldaan wordt aan de publicatietermijn. Uit de wet volgt dat in een dergelijk geval het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Vermoed wordt dat ingeval van faillissement van de betreffende vennootschap de onbehoorlijke taakuitoefening van het bestuur daarvan een belangrijke oorzaak is, indien het verzuim uiterlijk drie jaren voorafgaand aan het faillissement heeft plaatsgevonden. Echter, een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.

Wanneer sprake is van onbelangrijk verzuim ingeval van overschrijding van de publicatietermijn is niet nader bepaald. De Hoge Raad heeft recentelijk geoordeeld dat in de daar aan de orde zijnde situatie de  overschrijding van de termijn met tien dagen als een onbelangrijk verzuim heeft te gelden. Bij de beoordeling of sprake is van onbelangrijk verzuim wordt gelet op alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de reden van de overschrijding van de termijn. Hoe langer de termijnoverschrijding is, des te strenger zijn de eisen. De stel- en bewijsplicht liggen bij de aangesproken bestuurder. In het hiervoor bedoelde arrest is in overweging genomen de relatief korte duur van de overschrijding en de plausibele verklaring voor de overschrijding. In de onderhavige situatie is de oorzaak van de overschrijding van de termijn gelegen in de bij het afronden en de controle van de jaarstukken over het voorgaande boekjaar ontstane vertraging. De vertraging is ontstaan doordat de accountant zijn tijd vanaf het najaar van het voorgaande boekjaar tot en met 17 februari van het lopende boekjaar heeft moeten besteden aan een due dilligence onderzoek bij de vennootschap. Zodoende is de accountant pas later toegekomen aan het opstellen van de jaarrekening.

Wanneer het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, heeft de curator de mogelijkheid om iedere bestuurder van die vennootschap ten volle aansprakelijk te houden voor schulden die door vereffening van de boedel niet kunnen worden voldaan. Hier geldt het beginsel van collectieve aansprakelijkheid, iedere bestuurder ten tijde van het gevoerde onbehoorlijk bestuur is hoofdelijk aansprakelijk. De wet biedt echter wel de mogelijkheid aan individuele bestuurders om aansprakelijkheid af te wenden. De bestuurder dient in dat geval bewijs te leveren dat de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan zoveel mogelijk te voorkomen. De rechter kan een laatste redmiddel bieden. Hij kan het bedrag waarvoor een bestuurder aansprakelijk is verminderen indien dat bedrag naar zijn mening bovenmatig is. Hierbij let de rechter op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van het faillissement en ook de wijze waarop dit is afgewikkeld.  Verder staat voor de rechter de mogelijkheid open om het bedrag van de aansprakelijkheid  van een afzonderlijke bestuurder te verminderen. Bepalend is hiervoor de tijd welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke plaatsvervulling plaats vond.
Ondanks bovenstaand arrest blijft het verstandig om de publicatietermijn te allen tijde in acht te nemen.

Voor kennis over vaststelling van de jaarrekening na invoering van de Flexwet verwijs ik naar een artikel van Karen Verkerk: “Onzekerheid Artikel 2:201 lid 5 BW vooralsnog niet opgelost”,  gepubliceerd op 31 maart 2014 op deze webpagina.