Selectieve betaling: wanneer mag het (niet)?
Selectieve betaling kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder.
Soms is selectieve betaling echter toegestaan. Op 12 april 2019 overwoog de Hoge Raad onder verwijzing naar zijn arrest van 26 maart 2010 het volgende:
“Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap – dan ook – in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, rechtsoverweging 4.1.2).”
Indien deze afweging leidt tot het besluit om bijvoorbeeld belastingschulden niet (of niet bij voorrang) te betalen, kan die afweging slechts dan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt. Bij de beoordeling van een dergelijke afweging moeten alle feiten en omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen.
Van een geval waarin geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt, kan worden gesproken onder meer indien de bestuurder van heeft bewerkstelligd dat (belasting)schulden van die vennootschap onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem persoonlijk een ernstig verwijt treft (vgl. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530).
Deze vrijheid van om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, is in elk geval beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers – zoals de Belastingdienst – te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (vgl. HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669). Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft.
Conclusie
Het staat een bestuurder in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen wanneer welke schuldeisers worden voldaan. Zelfs preferente schulden hoeven niet altijd met voorrang te worden voldaan. Selectieve betaling is dus niet altijd onrechtmatig en leidt niet altijd tot aansprakelijkheid van de bestuurder. De vrijheid is beperkter als de activiteiten van een vennootschap beëindigd gaan worden en de vennootschap over onvoldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. Datzelfde geldt als een gelieerde partij met voorrang wordt voldaan dan wel de bestuurder bij de voldoening een persoonlijk belang heeft.
