Het ging om een huidkliniek die, naar het oordeel van het Hof Den Haag, had gefraudeerd door opzettelijk op grote schaal niet daadwerkelijk verrichte behandelingen te declareren bij een zorgverzekeraar. De zorgverzekeraar hield een tweetal bestuurders in persoon aansprakelijk voor de geleden schade.
Bij de beoordeling van de vordering van de zorgverzekeraar stelt het Hof de maatstaf uit het arrest New Holland Belgium / Oosterhof, Driespan uit 2000 voorop: als een bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde rechtspersoon een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan haar wederpartij schade berokkent, kan sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen. Het hangt echter van de omstandigheden van het concrete geval af of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om de bestuurder persoonlijk aansprakelijk te houden.
Wat waren de relevante omstandigheden van het onderhavige geval? Het Hof benadrukt allereerst in algemene zin dat van een bestuurder van een zorginstelling mag worden verwacht dat hij “over elementaire kennis beschikt over de wijze van declareren dan wel hierin zich in voldoende mate laat adviseren”, zodat hij ervan op de hoogte is welke behandeling zich wel en welke zich niet voor declaratie leent. Bestuurders van een zorginstelling dienen “zodanig zicht” te hebben “op de bedrijfsvoering, de administratie en de declaraties dat een grootschalige fraude niet tot de mogelijkheden behoort”.
Ten aanzien van de eerste bestuurder kent het Hof verder betekenis toe aan de omstandigheid dat deze bestuurder financiën en het organisatorisch management in haar portefeuille had, en dat dit meebrengt dat zij “als bestuurder bijzondere verantwoordelijkheid droeg voor een correcte wijze van declareren”. Ook acht het Hof van belang dat was gebleken dat het huidcentrum geen administratie (in de zin van art. 36 Wmg) voerde waaruit de overeengekomen en geleverde prestaties bleken en waaruit bleek wanneer en aan welke patiënt die prestaties waren geleverd. Daarnaast had het huidcentrum niet voldaan aan de wettelijke verplichting (artikel 9 lid 1 sub b WTZi jo. 6.1 Uitvoeringsbesluit) om een toezichthoudend orgaan in te stellen – wat naar het oordeel van het Hof eveneens een “omstandigheid” vormt “die erop wijst dat het bestuur onvoldoende heeft gedaan om fraude te voorkomen”. Ten slotte had de bestuurder in kwestie een “belangrijk aandeel” in het door het huidcentrum onvoldoende meewerken aan een door de zorgverzekeraar verlangde uitbreiding van verrichte dossieronderzoeken.
Het Hof overweegt dat aangenomen moet worden dat de eerste bestuurder – die zich “intensief” bezighield met de “bedrijfsvoering” – van de fraude “heeft geweten en daarbij (derhalve) betrokken is geweest”. In het verlengde daarvan oordeelt de Haagse appelrechter dat de bestuurder heeft “bewerkstelligd of toegelaten” dat het huidcentrum “door het declareren van niet-verzekerde zorg, niet heeft voldaan aan – en heeft gehandeld in strijd met – haar wettelijke en contractuele verplichtingen.” De bestuurder valt dan ook een ernstig persoonlijk verwijt te maken van het “ontbrekende toezicht” en het “niet verlenen van de verlangde medewerking aan uitbreiding van het fraudeonderzoek”.
Ook de tweede bestuurder, de echtgenoot van de eerste, ontspringt de dans niet. Deze bestuurder vervulde, aldus het Hof, een “belangrijke rol” bij het huidcentrum, als oprichter en enig aandeelhouder van vennootschappen waarmee het huidcentrum samenwerkte, maar ook als “de enige geregistreerde zorgverlener” die in het huidcentrum werkzaam was en die (mede-)betrokken was bij de dagelijkse leiding van de kliniek. De aansprakelijkheid van deze bestuurder wordt bovendien niet beperkt tot de (korte) periode waarin hij (statutair) bestuurder was van het huidcentrum, zij het dat de aansprakelijkheid voor het pre- en post-bestuurlijke handelen van de bewuste bestuurder niet via de band van het persoonlijk ernstig verwijt maar langs de lijnen van de reguliere onrechtmatigheid (kan worden en) wordt geconstrueerd. Ook in de periode voor en na zijn formele bestuurderschap heeft bestuurder 2 naar het oordeel van het Hof de “grootschalige fraude” namelijk toegelaten of bewerkstelligd, terwijl hij, gelet op zijn positie, “ongetwijfeld in staat” moet zijn geweest om daaraan een einde te maken.
De rekening is hoog.
