Bestuursbesluit tot bijeenroeping algemene vergadering; tegenstrijdig belang bestuurder?

De nieuwe tegenstrijdig belang regeling roept nieuwe vragen op, zelfs ten aanzien van het bijeenroepen van een algemene vergadering (AvA). Aan een voorzieningenrechter werd de vraag voorgelegd of een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft indien hij in de bestuursvergadering moet beraadslagen en besluiten omtrent een verzoek van een aandeelhouder tot het bijeenroepen van een AvA waarin het ontslag van deze bestuurder wordt geagendeerd. (Rb. Noord Nederland, 07-06-2013, nr C/18/140773).

De casus was als volgt

X B.V. heeft twee aandeelhouders A B.V. (70%) en B B.V. (30%). De bestuurder van B B.V. is de heer B. De heer B en A B.V. zijn samen bestuurders van X B.V.

De meerderheidsaandeelhouder en bestuurder A B.V., stuurt namens X B.V. op 13 maart 2013 een brief aan de heer B waarin aan hem wordt meegedeeld dat hij is geschorst en dat er een AvA van X B.V. wordt bijeengeroepen, waarbij zijn ontslag staat geagendeerd. A B.V. meldt dat zij als meerderheidsaandeelhouder het bestuur van X B.V. heeft verzocht een dergelijke vergadering bijeen te roepen. Naar het oordeel van A B.V. kon het voltallige bestuur van X B.V. niet over dit verzoek beslissen, aangezien de heer B gezien de aard van het verzoek een tegenstrijd belang had met X B.V. Aldus kon hij gezien het bepaalde in artikel 2: 239 lid 5 en 6 BW in de bestuursvergadering waarin dit verzoek zou zijn geagendeerd niet bij de beraadslaging en besluitvorming omtrent het verzoek aanwezig zijn. In genoemde artikelleden staat dat een bestuurder niet deel neemt aan de beraadslaging en besluitvorming, indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarom had de enige andere bestuurder A B.V. zelf besloten het eigen verzoek (als aandeelhouder) te honoreren.

Kort daarna wordt de bewuste door A B.V. bijeengeroepen AvA van X B.V. gehouden en wordt de heer B ontslagen.

De heer B betwist de geldigheid van de bijeenroeping van de AvA door de bestuurder A, en derhalve zijn ontslag door die AvA, omdat hij als bestuurder van X B.V. niet bij de beraadslaging en besluitvorming omtrent de bijeenroeping van die vergadering was betrokken.

A B.V. richt zich daarop tot de voorzieningenrechter en vraagt een machtiging tot bijeenroeping van een AvA waarin het ontslag van de heer B nogmaals wordt geagendeerd. De heer B stelt dat dit niet mogelijk is, omdat er eerst een formeel verzoek tot het bijeenroepen van een AvA moet worden gedaan aan het bestuur van X B.V. en dat vervolgens het voltallige bestuur van X B.V. daaromtrent moet beslissen. Pas als het bestuur geen uitvoering geeft aan het verzoek, kan de voorzieningenrechter de verzoeker machtigen een AvA bijeen te roepen, maar niet eerder.

De wet bepaalt dat een of meer aandeelhouders die tezamen meer dan 1/100^ste van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen het bestuur en de raad van commissarissen schriftelijk kunnen verzoeken een AvA bijeen te roepen. In het verzoek moeten zij de onderwerpen van de vergadering vermelden. Het bestuur en de raad van commissarissen dienen vervolgens binnen 4 weken na het verzoek een AvA bijeen te roepen, tenzij een zwaarwegend belang van de vennootschap zich hiertegen verzet. Geven het bestuur en de raad van commissarissen geen gevolg aan het verzoek, dan kan de verzoeker de voorzieningenrechter verzoeken hem machtiging te verlenen om de AvA zelf bijeen te roepen. De voorzieningenrechter toetst of de hiervoor beschreven voorwaarden zijn vervult en of de verzoeker een redelijk belang heeft. Het verzoek wordt afgewezen als een zwaarwegend belang van de vennootschap zich tegen het houden van een AvA verzet.

De voorzieningenrechter koos in dit geval voor een praktische oplossing. Hij oordeelt dat A B.V. en de heer B op 13 maart 2013 hebben getwist over het rechtsgeldig bijeenroepen van de bewuste AvA en dat daaruit volgt (omdat A B.V. zowel bestuurder als aandeelhouder was) dat het verzoek tot bijeenroeping aan het bestuur van X B.V. is gedaan. De ratio van de wettekst is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat aandeelhouders niet te lichtvaardig gebruik maken van het middel van de rechterlijke autorisatie tot het bijeenroepen van een AvA. Nu de heer B stelt dat de vergadering van 29 maart niet rechtsgeldig was, zijn inmiddels meer dan 4 weken verstrekken sinds het verzoek van A B.V. tot bijeenroeping van een AvA. Aangezien de verzoeker een redelijk belang heeft bij het bijeenroepen van de AvA wordt de machtiging verleend. Immers het formeel volgen van de procedure die door bestuurder B wordt voorgesteld, waarbij A B.V. opnieuw de vennootschap moet verzoeken om een AvA te houden, leidt uitsluitend tot een tijdverlies van 4 weken en dient geen ander belang van de bestuurder B.

De voorzieningenrechter gaat niet in op de vraag of het feit dat bestuurder B een tegenstrijdig belang had juist is. Ik meen dat dit wel het geval is. Hij moest immers zelf oordelen over het bijeenroepen van een AvA waarbij hij zelf ontslagen zou worden. Dat lijkt mij een direct persoonlijk belang dat strijdig is met het belang van de vennootschap. In dat geval mag hij ingevolge artikel 2: 239 lid 6 BW niet aan de beraadslaging en besluitvorming deelnemen en kan A B.V. zelf tot het bijeenroepen van de AvA besluiten. Zou hij wel bij de beraadslaging en besluitvorming betrokken zijn, dan zou dit leiden tot staking van stemmen en het niet bijeenroepen van de AvA, waardoor A B.V. gedwongen zou zijn de rechterlijke machtiging in te roepen, hetgeen in het onderhavige geval gebeurde. Een dergelijke gang van zaken is naar mijn mening niet door de regeling van artikel 2: 220 BW bedoeld. Het zou ook voor de rechterlijke macht vervelend worden als in gelijksoortige gevallen telkens om een machtiging zou worden verzocht.

Problemen als de onderhavige zijn gemakkelijk te voorkomen door de statuten op dit punt aan te passen. Immers artikel 2: 219 BW bepaalt dat naast het bestuur en de raad van commissarissen , de bevoegdheid tot het bijeenroepen van een algemene vergadering ook aan anderen kan worden verleend, bijvoorbeeld aan iedere bestuurder afzonderlijk. Ook een statutaire voorziening die bepaalt dat ingeval van staken van stemmen binnen het bestuur het besluit door de AvA wordt genomen zou een oplossing kunnen zijn. Immers de oproeping tot een AvA kan door iedere bestuurder worden gedaan, mits dit maar geschiedt op basis van een rechtsgeldig besluit van de het bestuur.