Zo sprak de Ondernemingskamer (hierna: "OK") zich in het kader van een uitkoopprocedure op 2 augustus 2016 uit over de vaststelling of een aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft en ten minste 95% van de stemrechten vertegenwoordigt.
In casu gaat het om kunststofmaterialenfabrikant Koninklijke Ten Cate N.V. (hierna: "Ten Cate"), waarvan de aandelen tot 17 maart 2016 aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam waren genoteerd. Vanaf de herfst van 2015 is Tennessee Acquisition B.V. (hierna: "Tennessee") begonnen met een openbaar bod op alle geplaatste en uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van Ten Cate. In het voorjaar van 2016 heeft Tennessee vervolgens aangekondigd 98,01% van alle geplaatste en uitstaande aandelen te hebben verkregen. Hierna is Tennessee de uitkoopprocedure gestart.
Voor de uitkoopprocedure is vereist dat de verzoekende partij (hier Tennessee):
- een openbaar bod heeft uitgebracht;
- als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft en ten minste 95% van de stemrechten vertegenwoordigt; en
- de vordering instelt tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
De OK stelt al snel vast dat Tennessee een openbaar bod heeft uitgebracht, waardoor aan de eerste eis wordt voldaan. Voorts zijn alle andere aandeelhouders deugdelijk gedagvaard, waardoor aan de derde eis wordt voldaan.
Op de tweede eis wordt door de OK echter grondiger ingegaan, waarbij specifiek aan de verklaring van de notaris veel aandacht wordt besteed. De OK verlangt doorgaans immers een verklaring van een notaris (dan wel een registeraccountant) dat - kortgezegd - aan de tweede eis wordt voldaan op basis van een door hem verricht onderzoek. Interessant is het dat de OK meedeelt dat de verklaring niet slechts een procedureel aspect is, doch dat de verklaring van belang is in verband met de authenticiteit van de onderzochte gegevens. Enerzijds is dit begrijpelijk, daar de OK de authenticiteit van de onderzochte gegevens niet zelf kan controleren. Anderzijds zou men kunnen stellen dat dit voor de notaris niet veel anders is, aangezien de notaris dezelfde gegevens tot zijn beschikking zou kunnen hebben als de OK. Dit is temeer het geval in een procedure als de onderhavige waar geen notariële akte vereist was voor de verkrijging van de aandelen: het ging hier immers om aandelen in een beursgenoteerde N.V.
Hier komt echter een belangrijke functie van de notaris in het rechtsverkeer naar voren: hij kan met de kracht van authenticiteit over gegevens of documenten verklaren. De kracht van deze verklaring komt ook in de uitkoopprocedure naar voren. De verklaring en de inhoud hiervan zijn van belang in het kader van de rechtszekerheid. Omdat de verklaring de kracht van authenticiteit bezit, kunnen hier rechtsgevolgen aan worden verbonden.
In casu bleek uit de verklaring van de notaris niet dat de documenten waren gecontroleerd noch op welke wijze dit zou zijn gebeurd, waardoor de OK niet met voldoende zekerheid kan vaststellen of aan het tweede vereiste is voldaan. De OK geeft Tennessee echter een herkansing door haar te vragen een nieuwe verklaring in het geding te brengen die wel aan de vereisten voldoet.
Conclusie
De notariële verklaring heeft een interessante rol in een uitkoopprocedure. Bovendien is de verklaring niet alleen een procedureel aspect. Voor de OK dient uit de verklaring te blijken dat de documenten zijn gecontroleerd en op welke wijze. Het belang van de notaris in het rechtsverkeer blijkt goed uit deze uitspraak: de notaris kan immers met kracht van authenticiteit verklaren over gegevens.
