Wet OHP en ACM
De wetgeving omtrent oneerlijke handelsprakijken bepaalt kort gezegd dat het verboden is om consumenten te misleiden of om essentiële aankoop informatie te verzwijgen. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) kan een boete opleggen als sprake is van een handelen of nalaten dat schade toebrengt (of kan toebrengen) aan de collectieve belangen van consumenten.
Software
De ACM neem aan dat de software die Volkswagen AG in de betrokken auto’s heeft geïnstalleerd is aan te merken als een “manipulatie-instrument” dat op grond van artikel 5, tweede lid, Emissieverordening is verboden. Die verordening bevat aldus een verbod op dat soort software. Echter, dat levert nog geen oneerlijke handelspraktijk op, aldus de ACM:
Het gebruik van verboden manipulatiesoftware vormt op zichzelf nog geen oneerlijke handelspraktijk. Wel neemt de ACM deze vaststelling tot uitgangspunt bij de toetsing of Volkswagen AG in strijd heeft gehandeld met bepalingen van de Wet OHP.
Wanneer is sprake van oneerlijke handelspraktijken?
Volgens het besluit van de ACM dient de Wet Oneerlijke handelspraktijken (OHP) om een hoog niveau van consumentenbescherming te bewerkstellingen. Daarom dienen de begrippen uit de Wet OHP in het algemeen ruim te worden uitgelegd en betreft het regelgeving van dwingende aard
De ACM vat de Wet OHP als volgt samen:
een handelspraktijk [is] oneerlijk indien een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. In artikel 6:193a, aanhef en onder f, BW wordt professionele toewijding gedefinieerd als het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken. Het begrip professionele toewijding omvat beginselen die reeds voor de vaststelling van de Richtlijn OHP duidelijk in de wetgeving van de lidstaten waren gedefinieerd, zoals ‘eerlijke marktpraktijken’, ‘goede trouw’ en ‘goede marktpraktijken’. Deze beginselen benadrukken de normatieve waarden die op het specifieke gebied van bedrijfsactiviteiten gelden.
Niet voldaan aan professionele standaard
ACM oordeelt dat Volkswagen niet voldoet aan de vereiste professionele toewijding:
ACM is van oordeel dat de handelspraktijk van Volkswagen AG in strijd is met de uitgangspunten van de ACEA, als ook met de Environmental policy van Volkswagen AG zelf. Het manipuleren van de uitstoot van geproduceerde auto’s in een testomgeving, zoals Volkswagen AG in de periode van 2009 tot 2015 deed door het plaatsen van software in de betrokken auto’s en het verzwijgen daarvan (...), druist in tegen de genoemde uitgangspunten om de impact op het milieu tot een minimum te beperken en draagt niet bij aan de door de wetgever van de Unie beoogde oplossing voor de uitstoot
De gemiddelde consument heeft door de handelwijze van Volkswagen AG een besluit over een overeenkomst kunnen nemen, dat hij anders - ware hij wel goed geïnformeerd over de manipulatie van de uitstoot van de betrokken auto’s en het verzwijgen daarvan - niet had genomen. Een groeiend milieubewustzijn kan het economisch gedrag van consumenten beïnvloeden. Claims met betrekking tot innovaties en producteigenschappen die natuur en milieu sparen (ook wel ‘green claims’) zijn een belangrijke concurrentieparameter en reclame-instrument geworden. De wetenschap dat testen met betrekking tot schadelijke dan wel verontreinigende uitstoot door middel van software zijn gemanipuleerd, kan milieubewuste consumenten een doorn in het oog zijn en dan met name de waardes voor NOx-uitstoot die de Europese wetgever belangrijk vindt met het doel de uitstoot over de loop van jaren te verminderen. Dat consumenten ook daadwerkelijk een ander besluit over een overeenkomst hebben genomen, blijkt bijvoorbeeld uit de omstandigheid dat toen consumenten vernamen dat er manipulatiesoftware in hun auto was geïnstalleerd zij in groten getale gevolg gaven aan de terugroepactie om hun auto conform wet- en regelgeving te laten aanpassen
Misleidende informatie
Daarnaast oordeel de ACM dat er sprake is van misleiding. Een handelspraktijk kan misleidend zijn, al dan niet door de algemene presentatie van die informatie, zoals ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product, zoals bijvoorbeeld de voordelen, uitvoering, samenstelling, geschiktheid voor het gebruik, specificatie, van het gebruik te verwachten resultaten of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles.
Volkswagen had op websites en in brochures meerdere claims gedaan over de milieuvriendelijkheid van haar auto's.
Hierover oordeelt ACM:
vermeldingen als “schoner rijden”, “schoonste diesel van het moment, zonder NOx -uitstoot”, 100.“meest milieuvriendelijke en ecologisch verantwoorde dieselversie in zijn soort “ wordt door Volkswagen AG gesuggereerd of de indruk gewekt dat haar dieselauto’s op het vlak van duurzaamheid voorbeeldige prestaties leveren, dan wel dat zij een positieve of geen negatieve invloed hebben op het milieu of het milieu minder schade toebrengen dan andere producten doen (…) Die door Volkswagen AG gebezigde milieuclaims stroken echter niet met het gebruik van software om emissieresultaten in een testprocedure te beïnvloedden en zijn daarom misleidend. Consumenten kunnen de indruk krijgen dat de betrokken auto’s duurzaam en milieuvriendelijk zijn, terwijl Volkswagen AG in werkelijkheid haar zakelijk belang liet prevaleren boven de bescherming van het milieu. Volkswagen AG maakte immers gebruik van software met het doel om de testresultaten ten aanzien van de NOx-emissie te beïnvloeden. Hierdoor staat niet vast dat de Volkswagen-modellen daadwerkelijk groener, milieuvriendelijker of schoner waren dan dieselauto’s van andere fabrikanten, zoals door Volkswagen AG is betoogd in communicatie die bestemd was voor consumenten
Bovendien kan Volkswagen AG niet claimen dat de dieselauto’s voldoen aan de Euro 5-norm, omdat vanwege de aanwezigheid van verboden manipulatiesoftware niet is voldaan aan de voorwaarden voor goedkeuring. Op zijn minst is een dergelijke vermelding onterecht, aangezien niet vast staat dat de betrokken auto’s voldeden aan de voorwaarden voor goedkeuring.
Ook deze informatie wordt feitelijk onjuist en dus misleidend geacht voor de consument.
Zwarte lijst-oneerlijke handelspraktijk
De Wet OHP kent ook een zwarte lijst. Volkswagen heeft in strijd gehandeld met art. 6:193g aanhef en onder d uit de Wet OHP, aldus ACM. Daarin staat dat dat misleidend is om te beweren dat een product is goedgekeurd terwijl dat niet het geval is. ACM motiveert dit onder meer als volgt:
Zoals in (…) dit besluit is vermeld, heeft Volkswagen AG erkend dat zij in de periode van 2009 tot 2015 in de betrokken auto’s software heeft geïnstalleerd om de uitstoot van NOx in een testomgeving te beïnvloeden, terwijl deze modus bij normaal gebruik op de weg was uitgeschakeld. De ACM veronderstelt dat Volkswagen AG hiermee zeker wilde stellen dat zij typegoedkeuring zou verkrijgen zonder zich te hoeven beijveren om de daadwerkelijke uitstoot die voor de luchtkwaliteit van wezenlijk belang is, te beperken (…) Het gebruik van manipulatie-instrumenten die de doelmatigheid van emissiecontrolesystemen verminderen is op grond van artikel 5, tweede lid, Emissieverordening verboden. Door de installatie en het gebruik van de software in de betrokken auto’s heeft Volkswagen AG alleen daarom al niet aan de voorwaarden van de ontvangen typegoedkeuring voldaan.
(…) Bij de automodellen die door Volkswagen AG waren voorzien van software, werden de testresultaten met betrekking tot de uitstoot van NOx gemanipuleerd. Of de testresultaten zonder deze software binnen de normen bleven, valt door de manipulatie niet met zekerheid te zeggen. Ook daarom staat niet vast dat de auto’s voldoen aan de voorwaarden die gelden voor het verlenen van een typegoedkeuring met betrekking tot emissies (…)
Door het gebruik en de installatie van de software, zijn voor de betrokken auto’s ten onrechte of in 110.elk geval op basis van gemanipuleerde testresultaten typegoedkeuringen afgegeven. Volkswagen AG heeft de betrokken auto's vervolgens ten onrechte van een CvO voorzien en hen aan de importeur afgeleverd. De betrokken auto’s waren immers niet in overeenstemming met de typegoedkeuringsvoorschriften van de EU.
Conclusies
Deze uitspraak laat zien dat bij (ernstige, langdurige) misleiding of omissies bij overtredingen hard kan worden opgetreden tegen oneerlijke handelspraktijken door ACM. Wegens de reclame die Volkswagen had gemaakt voor haar producten enerzijds en het verzwijgen van essentiële informatie anderszijds wordt besloten de maximum boete op te leggen.
Joost Becker, advocaat reclamerecht
