Borgtocht. Een riskante zekerheid?

De vermogensrechtelijke borg is vastgelegd in titel 14 van boek 7 van het burgerlijk wetboek. Een overeenkomst van borgtocht is een overeenkomst waarin een partij (de borg) zich verplicht om een verbintenis die een andere partij (de hoofdschuldenaar) heeft na te komen. De borg gaat een verplichting aan ten opzichte van de schuldeiser van de hoofdschuldenaar. Het is een persoonlijke zekerheidsstelling; de borg verstrekt als persoon zekerheid voor de nakoming van door de hoofdschuldenaar aangegane verplichtingen. Kredietgevers (bijvoorbeeld banken) maken veel gebruik van de overeenkomst van borgtocht. Zij verstrekken gelden aan ondernemingen onder de voorwaarde dat een derde (bijvoorbeeld de bestuurder) zich garant of borg stelt voor de aflossing van de hoofdsom en/of de rentebetalingen van de verstrekte lening. Wanneer de hoofdschuldenaar haar verplichtingen ten opzichte van de bank tot betaling van rente en/of aflossing van de hoofdsom niet nakomt, dan kan de bank de borg aanspreken tot nakoming van deze verplichtingen.

De regeling van borgtocht is deels ingericht ter bescherming van degene die borg staat. In titel 14 is dan ook bepaald dat een borg slechts kan worden aangesproken nadat de schuldeiser eerst de hoofdschuldenaar heeft aangesproken. Pas wanneer de hoofdschuldenaar na daartoe deugdelijk in gebreke te zijn gesteld alsnog zijn verplichtingen niet nakomt kan de schuldeiser de borg aanspreken. De borg kan zich uiteraard verweren tegen de vordering van de schuldeiser, in dat kader kan hij de verweren inroepen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft. Niettemin brengt de overeenkomst van borgtocht voor een borg risico’s met zich. Het gevaar bestaat dat een borg zich lichtvaardig verbindt, bijvoorbeeld wanneer deze er stellig van overtuigd is dat de hoofdschuldenaar tijdig aan zijn verplichtingen zal voldoen. Een overeenkomst van borgtocht wordt doorgaans aangegaan voor iemand in wie de borg ten minste enig vertrouwen heeft. Met name wanneer het economische tij tegenzit is het zeker denkbaar dat een kredietgever weinig coulance toont jegens de hoofdschuldenaar die zijn verplichtingen niet nakomt en de borg aanspreekt.

Er wordt onderscheid gemaakt tussen een borgtocht aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf en een borgtocht aangegaan buiten de uitoefening van een beroep of bedrijf. Een voorbeeld van een door een natuurlijke persoon buiten de uitoefening van beroep of bedrijf gegeven borg is een ‘suikeroom’ die borg staat voor de huurverplichtingen van een studerende nicht. Voor deze ‘particuliere’ borgtocht geldt een aantal (aanvullende) beschermingsmaatregelen, onder andere, dat deze slechts geldig is tot een bepaald in geld uitgedrukt maximum (artikel 7:858 lid 1 BW), slechts kan worden bewezen door een geschrift (artikel 7:859 lid 1 BW) en de borg zich niet kan verbinden onder zwaardere voorschriften dan de hoofdschuldenaar (artikel 7:860 BW).

Bovendien is voor een geldige particuliere borg toestemming van de echtgeno(o)t(e) van de borg vereist. Dat is bepaald in artikel 1:88 BW, hetgeen beoogt de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen tegen rechtshandelingen die bijvoorbeeld een groot financieel risico met zich kunnen brengen. Onder bepaalde voorwaarden geldt echter een uitzondering op deze waarborg, vastgelegd in lid 5 van artikel 1:88 BW. Indien (i) een beroep of bedrijf (i) door middel van een N.V. of B.V. wordt uitgeoefend, (ii) de borg bestuurder is van die vennootschap , (iii) (tezamen met medebestuurders) een meerderheidsbelang houdt en (iv) de borg in de normale uitoefening van het bedrijf wordt aangegaan geldt dat geen toestemming van de echtgeno(o)t(e) nodig is. Uit rechtspraak [1] blijkt dat deze uitzondering in beginsel restrictief moet worden uitgelegd, afhankelijk van de omstandigheden van het geval wordt door lagere rechters echter nog wel eens verschillend geoordeeld over het al dan niet van toepassing zijn van een situatie waarin voormelde uitzondering aan de orde is [2].

-----------------------------------------
[1] Hoge Raad 14 april 2000, JOR 2000/113, m. nt. Verdaas,
[2] Hof ’s-Hertogenbosch 9 januari 2007, JOR 2007/157, m.nt. Verdaas, Rechtbank Rotterdam 17 januari 2007, JOR 2008/54, m.nt. Verdaas, Rechtbank Almelo 21 februari 2007, JOR 2007/130, m.nt. Steneker.