Borgtocht in internationaal verband

Met ingang van 17 december 2009 is de Verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (“ Rome I” ) van toepassing op overeenkomsten van na die datum. Rome I vervangt het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (“EVO”). In dit artikel zal aan de hand van Rome I de geldigheid worden beoordeeld van een mondeling tussen een Nederlands en een Engels bedrijf gesloten borgtocht.



De casus
Een Mexicaans bedrijf bestelt bij een Nederlands bedrijf producten. Vanwege het betalingsrisico wil het Nederlandse bedrijf een borgstelling van de Engelse moedervennootschap voor de betalingsverplichting van haar Mexicaanse dochter. Tijdens een conference call tussen de vertegenwoordigers van het Nederlandse en Engelse bedrijf verklaart het Engelse bedrijf dat zij borg zal staan voor de betaling van de koopsom. Het Nederlandse bedrijf levert de producten. Het Mexicaanse bedrijf gaat failliet. Kan het Nederlandse bedrijf met succes het Engelse bedrijf aanspreken tot betaling van de koopsom?

Verschil vormvereisten Nederland en Engeland
De borgtocht  is geregeld in titel 14 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Het Nederlandse recht kent voor zakelijke borgen geen vormvereisten. Alleen indien een particulier zich borg stelt, dient de borgtocht schriftelijk te worden aangegaan (artikel 7:859 lid 1). Naar Nederlands recht is een met een zakelijke borg mondeling overeengekomen borgtocht dus geldig.

Naar Engels recht kan een borg, zowel zakelijk als particulier, alleen met succes worden aangesproken indien de borgtocht schriftelijk is aangegaan. In Section 4 of the Statute of Fraud staat in dat verband het navolgende:

“No action shall be brought (...) whereby to charge the defendant upon any special promise to answer for the debt, default or miscarriage of another person (...) unless the agreement upon which such action shall be brought, or memorandum of note thereof, shall be in writing, and signed by the party to be charged therewith, or some other person thereunto by him lawfully authorised.”

Het toepasselijk recht op de borgtocht
Nederland en Engeland zijn lid van de Europese Unie. Daarom dienen rechters in Nederland en Engeland op basis van Rome I te beoordelen welk recht van toepassing is op de borgtocht.

Omdat partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, dient op basis van artikel 4 van Rome I te worden bepaald welk recht op de borgtocht van toepassing is. In artikel 4 lid 1 van Rome I wordt voor een achttal benoemde overeenkomsten het toepasselijke recht vastgesteld. De borgtocht komt niet voor in deze opsomming. Daarom moet gekeken worden naar artikel 4 lid 2 van Rome I. De borgtocht wordt ingevolge dat artikel beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, haar gewone verblijfplaats heeft. Het Engelse bedrijf dient als borg de kenmerkende prestatie te verrichten. Het Engelse recht is daarom van toepassing op de borgtocht.

Het recht dat bepaalt of er een geldige borgtocht is
De borgtocht voldoet niet aan de vormvereisten die het Engelse recht voorschrijft. Dat brengt echter niet zonder meer met zich mee dat er geen geldige borgtocht is. De borgtocht kan namelijk ook geldig zijn indien de overeenkomst niet voldoet aan de vormvereisten van het recht van het land dat op de borgtocht van toepassing is. Artikel 11 lid 2 van Rome I bepaalt namelijk:

“Een overeenkomst tussen personen die of personen wier vertegenwoordigers zich bij het sluiten van de overeenkomst in verschillende landen bevinden, is naar de vorm geldig indien zij voldoet aan de vormvereisten van het recht dat ingevolge deze verordening de overeenkomst zelve beheerst, of van het recht van het land waar een van de partijen of haar vertegenwoordiger zich op het moment van de sluiting bevindt, of van het recht van het land waar een van de partijen op dat moment haar gewone verblijfplaats heeft”

De overeenkomst van borgtocht is dus wat de vorm betreft geldig, indien de overeenkomst voldoet aan de vormvereisten van het recht dat ingevolge het verdrag van Rome op de overeenkomst van toepassing is (in dit geval het Engelse recht) of aan de vormvereisten van het recht van een van de landen waar de vertegenwoordigers zich ten tijde van de conference call bevonden (Nederland dan wel Engeland), of aan de vormvereisten van het recht van het land waar een van de partijen op dat moment haar gewone verblijfplaats heeft (Nederland dan wel Engeland). Het maakt in dit geval daarom niet uit dat er Engels recht op de overeenkomst van borgtocht van toepassing is. Tussen het Engelse en het Nederlandse bedrijf is een rechtgeldige overeenkomst van borgtocht gesloten indien er naar in ieder geval één van die twee rechtstelsels een rechtsgeldige borgtocht is gesloten. Naar Nederlands recht gelden er zoals hiervoor aangegeven bij zakelijke borgtochten geen specifieke vormvoorschriften. De mondeling gesloten borgtocht is daarom geldig.

Situatie indien de overeenkomst in Engeland was gesloten
De situatie dat de borgtocht in Engeland zou zijn gesloten, is geregeld in artikel 11 lid 1 van Rome I. Dat artikel bepaalt:

“Een overeenkomst tussen personen die of personen wier vertegenwoordigers zich bij het sluiten van de overeenkomst in hetzelfde land bevinden, is naar de vorm geldig indien zij voldoet aan de vormvereisten van het recht dat ingevolge deze verordening de overeenkomst zelve beheerst, of van het recht van het land waar de overeenkomst wordt gesloten.”

In dat geval zou alleen op  basis van het Engelse recht de geldigheid van de overeenkomst moeten worden beoordeeld.

Conclusie
Het Nederlandse bedrijf krijgt wat haar toekomt. De mondeling gesloten borgtocht moet door het Engelse bedrijf worden nageleefd. De uitkomst was echter anders geweest indien de mondelinge afspraak niet tijdens de conference call was gemaakt, maar partijen de bespreking in Engeland hadden gehouden. In dat geval had de borgtocht niet kunnen worden afgedwongen. Voor de geldigheid van de overeenkomst kan het dus van belang zijn in welk land de overeenkomst is gesloten.