Concentratiecontrole
Voorafgaand aan de hiervoor genoemde besluiten van de NMa werd wel geopperd dat fusies van specialistenmaatschappen weinig te duchten hadden van de NMa. De vrijgevestigd medisch specialisten werden gezien als zelfstandige ondernemers. Een fusie tussen twee of meer maatschappen van vrijgevestigd medisch specialisten werd in deze visie aangemerkt als een concentratie. Omdat de omzet van de meeste maatschappen onder de drempels van het Besluit tijdelijke verruiming van het toepassingsbereik van het concentratietoezicht bleven, was het niet noodzakelijk de fusie bij de NMa te melden.
Na de fusie konden binnen de brugmaatschap afspraken worden gemaakt over de verdeling van patiënten en specialismen. Het is mededingingsrechtelijk immers toegestaan om binnen een en dezelfde onderneming dergelijke afspraken te maken.
Eonomische eenheid
Uit Europese jurisprudentie en de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie blijkt dat er drie elementen van belang zijn bij de vraag of er sprake is van een economische eenheid:
- het marktgedrag van de deelnemende entiteiten is het marktgedrag van een eenheid;
- de moederentiteit controleert de dochterentiteiten;
- de deelnemende entiteiten hebben identieke belangen.
De maatschappen van vrijgevestigd medisch specialisten die werkzaam zijn in een ziekenhuis hebben volgens de NMa geen zelfstandige toegang tot de markt, maar zijn afhankelijk van de contracten die het ziekenhuis met de zorgverzekeraars maakt. Vrijgevestigd medisch specialisten binnen een gefuseerde maatschap kunnen enkel schuiven met volume tussen beide ziekenhuizen indien deze ziekenhuizen hiervoor toestemming hebben gegeven. De vrijgevestigd medisch specialist werkt bovendien alleen voor dat ene ziekenhuis en biedt zijn diensten niet aan een ander ziekenhuis aan, tenzij hij daarvoor toestemming verkrijgt van beide ziekenhuizen. Op grond hiervan kwam de NMa tot de conclusie dat een ziekenhuis samen met de vrijgevestigd medisch specialisten een economische eenheid vormen.
Samenwerking tussen ziekenhuizen
Als de vrijgevestigd medisch specialisten en het ziekenhuis waarin zij werken als een economische eenheid wordt gezien, is een fusie van twee of meer maatschappen van vrijgevestigd medisch specialisten niet aan te merken als een concentratie. De brugmaatschap levert feitelijk niet alleen een samenwerking tussen de vrijgevestigd medisch specialisten op, maar tevens tussen de ziekenhuizen waarin de vrijgevestigd medisch specialisten werkzaam zijn. Deze ziekenhuizen zijn echter concurrenten van elkaar en moeten dus rekening houden met het kartelverbod.
Afspraken over vestiging, afspraken over de geografische verdeling van markten, afspraken over de verdeling van productmarkten en afspraken over de verdeling van klanten en patiëntenstromen worden door de NMa aangemerkt als marktverdelingsafspraken. In de Richtsnoeren voor de zorgsector 2010 zet de NMa uiteen dat marktverdelingsafspraken tussen concurrenten, voor welk product of welke dienst dan ook, in welke vorm dan ook, ertoe strekken de mededinging te beperken en daarmee in beginsel verboden zijn.
Marktverdelingsafspraken kunnen onder omstandigheden evenwel profiteren van de wettelijke uitzondering op het kartelverbod. Dan moet wel voldaan zijn aan de navolgende voorwaarden:
- er moet sprake zijn van economische of technische meerwaarde;
- een redelijk aandeel van de economische of technische meerwaarde komt ten goede aan de gebruikers;
- de beperking van de mededinging is noodzakelijk en het beoogde doel kan niet op een minder beperkende wijze worden bereikt, en
- er blijft voldoende concurrentie over.
Marktverdelingsafspraken worden vaak gemaakt met als doel te komen tot specialisatie. Ook specialisatieovereenkomsten moeten echter aan de mededingingsregels voldoen. In de hiervoor genoemde richtsnoeren voor de zorgsector 2010 merkt de NMa op dat in de praktijk blijkt dat de meeste samenwerkingsverbanden in de zorg niet voldoen aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de groepsvrijstelling specialisatieovereenkomsten. Bij specialisatieovereenkomsten tussen concurrenten in de zorgsector komt het als gevolg van de aard van de specialisatie volgens de NMa met name vaak voor dat één of meer van de specialiserende ondernemingen zich helemaal terugtrekken uit de markt. En dat is in het licht van de groepsvrijstelling niet de bedoeling. Hiermee is echter niet gezegd dat specialisatie niet is toegestaan, maar uitsluitend dat de beoogde samenwerking niet is uitgezonderd van het kartelverbod. De NMa heeft een beslisboom gepubliceerd aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of specialisatie in overeenstemming is met de Mededingingswet. Bij de beslisboom hoort ook een toelichting waarin de NMa uitlegt wanneer aan de vier voorwaarden van de hiervoor genoemde wettelijke uitzondering is voldaan.
Overtreding kartelverbod
Als het kartelverbod wordt overtreden, kan de NMa een boete opleggen tot maximaal 10 % van de omzet. Omdat de vrijgevestigd medisch specialisten samen met het ziekenhuis waarin zij werkzaam zijn één economische eenheid vormen, kunnen naast de brugmaatschap (onder omstandigheden) ook de ziekenhuizen waarin wordt gewerkt, worden beboet. Het is dus oppassen geblazen. Reden te meer om zorgvuldig te werk te gaan bij het oprichten van brugmaatschappen.
