Conclusie van A-G De Bock over beëindiging slapende dienstverbanden gepubliceerd!

Vandaag (18 september 2019) heeft advocaat-generaal De Bock haar conclusie ten aanzien van de prejudiciële vragen over de beëindiging van slapende dienstverbanden bij de Hoge Raad ingediend. Deze conclusie is een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad. Kort en goed is advocaat-generaal De Bock van oordeel dat een werkgever in beginsel op grond van goed werkgeverschap verplicht is om op verzoek van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, een slapend dienstverband te beëindigen, tenzij dit redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden gevergd. In dat geval maakt de werknemer ook aanspraak op een transitievergoeding. Hieronder zullen wij stilstaan bij de prejudiciële vragen en het advies van advocaat-generaal De Bock.

Inleiding

De problematiek over slapende dienstverbanden is al jaren onderwerp van discussie. Werkgevers die het dienstverband “slapend” houden (dat wil zeggen: het dienstverband van een arbeidsongeschikte werknemer na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet beëindigen), hoeven geen loon meer door te betalen. Gevolg daarvan is dat werkgever geen transitievergoeding verschuldigd is, immers het dienstverband is niet beëindigd maar loopt “slapend” door. Werkgevers kiezen dan ook massaal voor het slapend dienstverband. Een ontslagplicht in het geval van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer bestaat tot op heden niet.

De laatste jaren is veelvuldig geprocedeerd over de vraag of een werkgever – hoewel er geen ontslagplicht bestaat - op grond van goed werkgeverschap gehouden is het slapende dienstverband te beëindigen, zodat de werknemer aanspraak kan maken op de transitievergoeding. De uitkomsten van deze procedures zijn wisselend en het is onduidelijk hoe deze problematiek in de praktijk moet worden aangepakt. Zoals eerder bericht op ons kennisportal heeft de rechtbank Limburg op 10 april 2019 verheldering gevraagd aan de Hoge Raad door het stellen van enkele prejudiciële vragen.

Conclusie A-G De Bock

Ruim vijf maanden later heeft advocaat-generaal De Bock haar conclusie ingediend bij de Hoge Raad. In deze conclusie adviseert advocaat-generaal De Bock de Hoge Raad over de door de rechtbank gestelde prejudiciële vragen. In dit advies komt advocaat-generaal De Bock – kortgezegd – tot de conclusie dat: “als uitgangspunt heeft te gelden dat een werkgever op grond van de norm van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding, indien is voldaan aan de vereisten in artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder b, BW.” Op dit uitgangspunt dienen volgens advocaat-generaal De Bock wel enkele uitzonderingen te worden gemaakt, waarover later meer. Hieronder volgt eerst een korte samenvatting van de conclusie van De Bock op de prejudiciële vragen.

Prejudiciële vragen 1, 2 en 3: omgekeerde Stoof/Mammoet benadering

De eerste drie prejudiciële vragen zien op de vraag of de omgekeerde Stoof/Mammoet benadering gebruikt kan worden om de werkgever te dwingen een slapend dienstverband te beëindigen. Volgens advocaat-generaal De Bock ligt het minder voor de hand om de problematiek van het slapend dienstverband te benaderen via de maatstaf uit het Stoof/Mammoet-arrest. Zij onderbouwt dit met een viertal argumenten:

1. de maatstaf van Stoof/Mammoet is specifiek is ontwikkeld voor de wijziging van de arbeidsovereenkomst, dus niet voor de beëindiging ervan;
2. de maatstaf is bij uitstek ontwikkeld ten behoeve van de wijzigingsbevoegdheid van de werkgever (die in een sterkere positie verkeert) en niet de werknemer. Een omgekeerde toepassing leent zich daarom minder;
3. wanneer de maatstaf van Stoof/Mammoet omgekeerd wordt toegepast, betekent dit dat de werknemer steeds de eerste “horde” moet nemen en moet stellen en zo nodig bewijzen dat aan de nodige vereisten is voldaan. De werknemer moet in dat geval namelijk aantonen dat hij voor het doen van zijn voorstel aanleiding heeft kunnen vinden in de gewijzigde omstandigheden en er moet worden onderzocht of het voorstel redelijk is, waarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden meegenomen. Advocaat-generaal De Bock meent dat zich dat niet verhoudt met het feit dat het onmiskenbaar de bedoeling van de regering en het parlement is om een einde te maken aan slapende dienstverbanden, onder andere door invoering van de compensatieregeling; en
4. de omgekeerde Stoof/Mammoet benadering levert tot slot volgens advocaat-generaal de Bock een onvoldoende duidelijk richtsnoer op. De Stoof/Mammoet maatstaf en de toepassing ervan is immers zeer casuïstisch van aard.

Concluderend is het advies van advocaat-generaal De Bock dat een omgekeerde Stoof/Mammoet benadering minder voor de hand ligt voor de problematiek van slapende dienstverbanden. Met dit advies behoeven de tweede en derde prejudiciële vraag geen beantwoording.

Prejudiciële vraag 4: Goed werkgeverschap

Advocaat-generaal De Bock geeft wel een positief advies ten aanzien van de vierde prejudiciële vraag. Bij de beantwoording van deze vraag stelt zij voorop dat het de regering en het parlement voor ogen heeft gestaan een einde te maken aan de slapende dienstverbanden. Dit blijkt niet alleen uit de Wet compensatie transitievergoeding, maar ook uit de parlementaire geschiedenis ervan en de totstandkoming van de Wet Arbeidsmarkt in Balans waar uitgebreid gesproken is over deze problematiek.

Als uitgangspunt zou daarom volgens advocaat-generaal De Bock moeten gelden dat de werkgever gehouden is op verzoek van de langdurig arbeidsongeschikte werknemer de arbeidsovereenkomst te beëindigen, onder toekenning van de transitievergoeding, tenzij dit redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden gevergd. Advocaat-generaal De Bock noemt de volgende situaties waarin (mogelijk) redelijkerwijs niet van de werkgever gevergd kan worden om in te stemmen met een beëindiging van het dienstverband:

1. er bestaan reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer;
2. het voorfinancieren van de transitievergoeding levert financiële problemen op voor de werkgever (deze uitzondering geldt alleen voor de periode tot de inwerking van de Wet compensatie transitievergoeding 1 april 2020);
3. de werkgever de transitievergoeding niet (geheel of gedeeltelijk) gecompenseerd krijgt;
4. sprake is van andere belangen van de werkgever bij het in dienst houden van de werknemer. Het niet beëindigen van het slapend dienstverband, louter om geen transitievergoeding te hoeven betalen, geldt niet als een dergelijk belang.

Conclusie

In het geringe aantal zaken waarin is geoordeeld dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden was de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, werd uitgegaan van de situatie dat (bijzondere) omstandigheden met zich mee kunnen brengen dat het niet opzeggen van het slapend dienstverband in strijd is met het goed werkgeverschap. Advocaat-generaal De Bock gaat een stap verder en neemt als uitgangspunt dat het goed werkgeverschap meebrengt dat de werkgever gehouden is om het slapende dienstverband van de langdurig arbeidsongeschikte werkgever met wederzijds goedvinden te beëindigen, tenzij dit van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd.

Opmerking verdient wel dat de conclusie van advocaat-generaal de Bock een onafhankelijk advies is aan de Hoge Raad en het de Hoge Raad vrij staat om dit advies niet te volgen. Indien de Hoge Raad de conclusie van advocaat-generaal De Bock volgt, is de verwachting dat slapende dienstverbanden snel tot het verleden gaan behoren. Echter zoals gezegd hoeft de Hoge Raad dit advies niet te volgen. Zo lang de Hoge Raad de prejudiciële vragen nog niet heeft beantwoord blijft het koffiedik kijken. Wij houden u uiteraard via ons kennisportal op de hoogte van de ontwikkelingen in dit dossier.

Heeft u vragen over slapende dienstverbanden, neemt u dan gerust contact met ons op via 024 – 381 31 22