De casus
In het artikel Garanties en staatssteun: de Hoge Raad stelt vragen aan het Hof van Justitie wordt de casus en de procedure tot de Hoge Raad beschreven.
De Commerzbank is van mening dat er van staatssteun geen sprake is, onder meer omdat de bestuurder van het HbR, de heer Scholten, eigenmachtig was opgetreden. De garanties waren namelijk bewust geheim gehouden en er was ook geen goedkeuring van de raad van commissarissen gevraagd. Als gevolg hiervan zou het verstrekken van de garanties niet aan de Nederlandse Staat kunnen worden toegerekend.
Aard van de maatregel
De A-G merkt allereerst op dat nagegaan moet worden of het verstrekken van de garanties dient te worden aangemerkt als een steunmaatregel dan wel als een beslissing die in wezen commercieel van aard is. Hierbij doet zich de moeilijkheid voor dat de Commerzbank en het HbR van mening verschillen over de inhoud van de wederzijds gemaakte contractuele afspraken. Volgens de Commerzbank volgt uit de zogenaamde ‘Duikbotenovereenkomst’ dat het HbR aan RDM garanties zou vertrekken, teneinde RDM ervan te weerhouden duikboottechnologie aan Taiwan te leveren. Op deze wijze zou een Chinese boycot van de haven van Rotterdam worden afgewend. China zou namelijk hebben gedreigd het zeevervoer naar andere havens te verplaatsen als RDM duikboottechniek aan Taiwan zou leveren. Hoewel het HbR en de Nederlandse staat zowel de geldigheid als de authenticiteit van de ‘Duikbotenovereenkomst’ betwisten, kan de A-G niet uitsluiten dat de heer Scholten de gewraakte garanties inderdaad aan RDM heeft verstrekt teneinde de haven van Rotterdam voor een mogelijke Chinese boycot te behoeden. In voorkomend geval heeft de heer Scholten een commercieel doel heeft nagestreefd. Het is volgens de A-G de nationale rechter die de echtheid van de ‘Duikbotenovereenkomst’ moet beoordelen.
Toerekenbaarheid aan de staat
Voor het geval de verstrekte garanties toch als een steunmaatregel moet worden aangemerkt, moet worden nagegaan of deze maatregel aan de staat kan worden toegerekend. In het onderhavige geval zijn de garanties immers niet vertrekt door een staatsorgaan, maar door een naamloze vennootschap waarvan alle aandelen destijds in handen waren van de gemeente Rotterdam. Volgens de A-G moet worden onderzocht of de garanties aan de Nederlandse Staat kunnen worden toegerekend vanwege het feit dat het HbR onder daadwerkelijke controle stond van deze Staat. De A-G wijst erop dat uit het Stardust Marine arrest volgt dat het niet noodzakelijk is dat de staat precieze instructies heeft gegeven om een maatregel op grond van daadwerkelijke controle aan de staat te kunnen toerekenen. Er moet rekening worden gehouden met een geheel van aanwijzingen. Vervolgens somt de A-G de aanwijzingen op waaruit zijns inziens volgt dat de Nederlandse Staat daadwerkelijke controle had over het HbR:
- De rechtsvoorgangers van het HbR maakten deel uit van de gemeentelijke administratie en hadden vergelijkbare garanties aan RDM verstrekt (zie de zaak Residex).
- De commissarissen van het HbR waren door de gemeente Rotterdam benoemd.
- Op grond van de statuten van het HbR mocht de heer Scholten weliswaar garanties verstrekken mits de commissarissen er mee instemden.
- De A-G kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de Nederlandse Staat wel degelijk betrokken is geweest bij het verstrekken van de gewraakte garanties, met name gelet op het Chinese dreigement de haven van Rotterdam te boycotten als RDM duikboottechnologie aan Taiwan zou leveren.
Dan komt de A-G toe aan de vraag of ondanks de hiervoor genoemde aanwijzingen, de maatregel toch niet aan de Nederlandse Staat kan worden toegerekend, omdat de Scholten niet bevoegd was de garanties eigenmachtig te verstrekken. De A-G is van mening dat het niet noodzakelijk is dat wordt bewezen dat de staat betrokken is geweest bij vaststelling van de maatregel in kwestie. Het volstaat om aan te tonen dat de staat de daadwerkelijke controle had. In dit kader wijst de A-G erop dat het een regel is van internationaal recht dat de handeling van een persoon die bevoegd is namens de staat te handelen aan de staat kan worden toegerekend, ook al overschrijdt deze persoon zijn bevoegdheid. Tot slot is de A-G van mening dat de staatssteunregels aan doeltreffendheid zouden inboeten indien zij buiten toepassing zouden kunnen worden verklaard op de loutere grond dat de statutaire bestuurder van een openbaar bedrijf bij het nemen van een steunmaatregel de statuten van dat bedrijf heeft geschonden of zich – zoals in het onderhavige geval – schuldig heeft gemaakt aan corruptie. De door het HbR aan RDM verstrekte garanties kunnen dus aan de Nederlandse Staat worden toegerekend, voorwaarde is wel dat zij als een steunmaatregel zijn aan te merken.
Slot
Als het Hof van Justitie de conclusie van de A-G volgt, is het HbR nog niet uit de gevarenzone. De Nederlandse rechter zal namelijk eerst moeten kijken of de garanties niet in het kader van een commerciële beslissing zijn verstrekt, namelijk om de haven van Rotterdam te behouden voor een Chinese boycot. Maar ook als het een steunmaatregel blijkt te zijn, staan er nog genoeg vragen open. De Commerzbank heeft namelijk ook nog aangevoerd dat ze door de garanties niet is bevoordeeld. Als dit juist is, is de garantie jegens de Commerzbank niet als staatssteun aan te merken. Bovendien is de Commerzbank van mening dat nietigheid van de garanties niet de passende maatregel is om de mededingingssituatie van voor de garantieverstrekking te herstellen. To be continued!
Eric Janssen, advocaat staatssteunrecht