Concurrentiebeding blijft geldig - Omzetting contract van bepaalde naar onbepaalde tijd raakt bestaande afspraken niet

De tijden dat werknemers met een beroep op een juridisch formeel punt eenvoudig onder de werking van een concurrentiebeding uitkomen, lijken voorbij. Een veel voorkomende discussie gaat over het contract voor bepaalde tijd dat voor onbepaalde tijd wordt verlengd. Is het concurrentiebeding toen opnieuw afgesproken? Omdat een concurrentiebeding de grondwettelijke vrijheid van arbeidskeuze inperkt, dient het schriftelijk te worden overeengekomen.

In een paar maanden tijd hebben twee verschillende raadkamers van het Hof Amsterdam, evenals de gerechtshoven Leeuwarden en Den Bosch bepaald dat verlenging en/of omzetting van bepaalde naar onbepaalde tijd niet kan worden beschouwd als een 'nieuwe' arbeidsovereenkomst waarvoor een 'nieuw' concurrentiebeding dient te worden gesloten. Derhalve blijft het 'oude' concurrentiebeding na verlenging of omzetting naar onbepaalde tijd zijn gelding behouden.
Deze uitspraken zijn voor de praktijk belangrijk, aangezien werkgevers vaak bij verlenging naar onbepaalde tijd geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangaan, maar volstaan met een brief of wijzigingsaanhangsel bij de arbeidsovereenkomst. Daarin wordt dan bevestigd dat het contract wordt verlengd of omgezet naar onbepaalde tijd al dan niet met de mededeling dat de arbeidsvoorwaarden gelijk blijven.

Volgens de bovengenoemde gerechtshoven betekent deze wijze van handelen dat het concurrentiebeding in stand is gebleven en het niet opnieuw overeengekomen hoefde te worden. Wij zijn het hiermee eens. De werknemer mag niet verwachten dat hij door de enkele verlenging van zijn contract in eens niet meer gebonden is aan het concurrentiebeding. Dit kan anders worden indien de functie - en daarmee de arbeidsovereenkomst - fundamenteel wijzigt.

Opvallend is dat het Hof Amsterdam duidelijk een nieuwe koers heeft uitgezet. De gepubliceerde jurisprudentie van dit Hof ging er tot de hiergenoemde uitspraken van 25 januari en 24 mei vanuit dat er wél een nieuw concurrentiebeding moest worden overeengekomen. Men zou dus voorzichtig kunnen spreken van een nieuwe tendens. Het is afwachten hoe de gerechtshoven in Arnhem en Den Haag zullen beslissen.

De laatste jaren komen werknemers minder eenvoudig onder een concurrentiebeding uit dan bijvoorbeeld tien jaar geleden. Een mogelijk begin hiervan zijn de AVM-arresten van de Hoge Raad uit 2007. Daarin werd het veel gebruikte argument van werknemers dat een concurrentiebeding ten gevolge van een functiewijziging 'zwaarder is gaan drukken' en daarom niet meer geldt een sterk beperkende nuancering opgelegd. Sinds de AVM-arresten leidt voornoemd min of meer standaardargument van werknemers weinig meer tot (algehele) verval van het concurrentiebeding. Uiteraard heeft de werkgever nog altijd wel een redelijk belang nodig om een werknemer aan een concurrentiebeding te houden. De tijd dat een overeengekomen concurrentiebeding zomaar niet meer geldt, lijkt echter voorbij te zijn.

De strengere beoordeling van het concurrentiebeding past in de algemene lijn in de rechtspraak dat de 'arbeidsrechtelijke gouden tijden' voor werknemers langzaam verdwijnen. Zo is de kantonrechtersformule per 1 januari 2009 ten nadele van de werknemer aangepast en zien wij een strengere toets voor werknemers inzake hun bijdrage aan employability. Ook van werknemers wordt nu verwacht dat zij zich inzetten voor (behoud van) hun dienstverband en niet zomaar gaan voor een (hoge) vergoeding. Hoe het ook zij, passief achterover leunen bij mogelijk ontslag of een gemakzuchtige aanname dat het concurrentiebeding geen gelding heeft, kan de werknemer tegenwoordig duur komen te staan.

Jokelien Brouwer-Harbach
Renate Schoester