Sommige concurrentiebeperkende afspraken zijn noodzakelijk voor de instandhouding van een effectieve franchiseformule; andere worden juist aangemerkt als hardcore inbreuk op het kartelverbod en kunnen daarom leiden tot de nietigheid van een overeenkomst, een contractueel beding en/of een boete van de kartelwaakhond. Zoals vaker in het mededingingsrecht kan de scheidslijn dun zijn en afhankelijk van alle relevante (markt)omstandigheden op verschillende plaatsen liggen.
Toegestaan
Op bepalingen in franchiseovereenkomsten die strekken tot bescherming van de knowhow van de franchisegever en het behoud van de identiteit en de reputatie van de franchiseformule is op grond van Europese jurisprudentie het kartelverbod niet van toepassing. Andere mogelijk concurrentiebeperkende afspraken, zijn van het verbod uitgezonderd mits het marktaandeel van partijen kleiner is dan 30%.
Deze selectie van (al dan niet concurrentiebeperkende) bedingen ten laste van de franchisenemer is op basis van deze uitganspunten in de regel niet in strijd zijn met het kartelverbod:
- de verplichting om gedurende de looptijd van de overeenkomst een soortgelijke bedrijfsactiviteit uit te oefenen en/of een doorslaggevend financieel belang te hebben in een onderneming met een dergelijke activiteit;
- de verplichting om (i) geheimhouding te betrachten van knowhow die niet tot het publieke domein is gaan behoren, en (ii) verstrekte knowhow uitsluitend ten behoeve van de franchise te gebruiken;
- de verplichting om de franchisegever te informeren over alle bij de exploitatie van de franchise opgedane ervaring en hem en de andere franchisenemers een niet-exclusieve licentie op daaruit voortvloeiende knowhow te verlenen;
- de verplichting om de franchisegever in kennis te stellen van inbreuken op zijn intellectuele-eigendomsrechten en daartegen in rechte op te treden;
- de verplichting om gedurende een termijn van vijf jaar in te kopen bij franchisegever (of door hem aangewezen partij);
- de verplichting om in verband met de vaststelling van rayons op een bepaalde locatie een fysieke winkel te exploiteren die voldoet aan de eisen van franchisegever.
Niet toegestaan
In relaties tussen franchisenemers en franchisegever worden sommige bepalingen als zogenaamde hardcorebeperking van de concurrentie aangemerkt. Van zulke bedingen wordt aangenomen dat zij strijdig zijn met het kartelverbod. Gelet op het toenemend belang van e-commerce hebben worden diverse beperkingen van de mogelijkheid tot internetverkoop als strijdig met het kartelverbod aangemerkt.
Voorbeelden zijn:
- de beperking van de vrijheid van de franchisenemer om de wederverkoopprijs vast te stellen. Adviesprijzen en maximumprijzen zijn in het algemeen wel toegestaan. Bovendien bestaat een uitzondering voor bepaalde (landelijke) acties van de gehele formule;
- een algeheel verbod tot belevering van klanten uit ander rayon (absolute marktverdeling); en
- een algeheel verbod tot internetverkoop.
Zorgvuldigheid geboden
Een non-concurrentiebeding kan een twistpunt zijn tussen franchisenemer en -gever, zeker als het de franchisenemer na beëindiging van de overeenkomst beperkt in zijn mogelijkheden om een vergelijkbare onderneming te (blijven) drijven. Een postcontractueel non-concurrentiebeding voor de duur van maximaal een jaar is in ieder geval toegestaan als het zich beperkt tot de verkooplocatie van de franchisenemer en zich beperkt tot concurrerende diensten of goederen. Afhankelijk van de marktomstandigheden die per branche kunnen verschillen, kan een postcontractueel non-concurrentiebeding met een ruimer geografisch toepassingsgebied en/of looptijd mogelijk zijn.
Voorzichtigheid is ook geboden als de franchisenemers (actief) participeren (bijvoorbeeld als actieve aandeelhouder) in de franchisegever. De franchisenemers zijn immers concurrenten van elkaar op de verkoopmarkt. In feite wordt dan een rayonering door concurrerende franchisenemers (als aandeelhouder van franchisegever) afgesproken. Rayonering tussen concurrenten is een marktverdeling en daarom een ernstige overtreding van het kartelverbod die door de toezichthouder zal worden beboet.
