Contractsvrijheid kan gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel uitsluiten in private aanbesteding

De Hoge Raad heeft een arrest van het Hof Amsterdam vernietigd waarin was bepaald dat KLM in een private aanbesteding het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel had geschaad. In het kader van de contractsvrijheid staat het KLM vrij deze beginselen uit te sluiten in een private aanbesteding.

De zaak
KLM heeft voor schoonmaakwerkzaamheden een Request for Quotation uitgeschreven voor twee verschillende contracten. Deze offerteaanvraag was gericht aan vier partijen die al schoonmaakwerkzaamheden verrichtten voor KLM. Partij A bleek na het indienen van de offertes de laagste prijs te hebben aangeboden. Vervolgens heeft KLM partijen een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden aangepast. Ook na deze aanpassing had A de laagste prijs. KLM is toen buiten medeweten van partij A om met partij B gaan onderhandelen en partij B de mogelijkheid gegeven nogmaals haar prijs aan te passen. Vervolgens is het ene contract aan partij B gegund en het andere contract aan partij A.

Partij A gaf KLM te kennen het niet eens te zijn met de gang van zaken bij de aanbesteding van het eerste contract, maar KLM heeft geen aanleiding gezien terug te komen op de opdrachtverstrekking. Het tweede contract, dat aan A gegund was, wilde KLM alleen met A aangaan indien zij van verdere juridische stappen afzag. Dit heeft A niet aanvaard, waarop KLM heeft laten weten dat een andere partij die werkzaamheden gaat verrichten.

Gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel
A betrekt KLM in rechte en stelt dat KLM bij de aanbesteding onrechtmatig heeft gehandeld door te handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. De rechtbank oordeelt in eerste instantie dat KLM de private aanbesteding vrij mocht inrichten ook als dat tot ongelijke behandeling van partijen zou leiden, zolang dit voor alle partijen maar duidelijk kenbaar is.

Het hof daarentegen oordeelde dat KLM ook bij een private aanbesteding de beginselen van het aanbestedingsrecht moet eerbiedigen. Dat de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is op KLM doet daaraan niets af volgens het hof. De keuze voor een aanbesteding brengt met zich mee dat KLM moet handelen overeenkomstig de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. In de opgestelde aanbestedingsvoorwaarden heeft KLM zich een zekere mate van vrijheid van handelen voorbehouden, maar er is naar het oordeel van het hof niet met zoveel woorden afstand genomen van de werking van de aanbestedingsbeginselen.

Contractsvrijheid
De Hoge Raad oordeelt echter dat partijen in het kader van de contractsvrijheid de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel wel degelijk kunnen uitsluiten in de aanbestedingsvoorwaarden. Het oordeel van het hof dat de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden deze beginselen niet uitsluiten wordt door de Hoge Raad dan ook niet gevolgd.

Commentaar
Sinds het Comformed-arrest van de Hoge Raad werd in de Nederlandse aanbestedingspraktijk veelal aangenomen dat ook bij aanbestedingen van private partijen de (Europese) aanbestedingsbeginselen in voorkomende gevallen een grote rol kunnen spelen. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest dat private partijen in ieder geval de vrijheid toekomt om het beginsel van de contractsvrijheid te laten prevaleren boven de aanbestedingsrechtelijke kernbeginselen. Voorwaarde is wel dit vooraf in voldoende mate kenbaar wordt gemaakt aan geïnteresseerde partijen.