CZ zorgverzekeraar geen aanbestedende dienst

Het Gerechtshof Den Bosch heeft geoordeeld dat CZ Zorgverzekeraar geen aanbestedende dienst is. Met haar recente arrest vernietigt het hof het vonnis van de voorzieningenrechter. Het hof komt tot dit oordeel omdat volgens haar de behoeften waarin CZ voorziet van commerciële aard zijn.

Voorzien in behoeften van commerciële aard, of niet?

Het Hof toetst of CZ voldoet aan de criteria van een publiekrechtelijke instelling. Partijen zijn het erover eens dat de behoeften waarin CZ voorziet van algemeen belang zijn. Centraal staat de vraag of die behoeften (anders dan) van commerciële aard zijn of. Op basis van vaste jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie inzake Agora en Korhonen toetst het hof dit aan 3 criteria:

1)      Heeft CZ een winstoogmerk?

Van belang bij dit criterium is of CZ wordt bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. Het Gerechtshof oordeelt dat dit zo is. Het systeem van risicovereffening neergelegd in de Zorgverzekeringswet strekt er volgens het hof slechts toe om onevenwichtigheden die voortvloeien uit de acceptatieplicht te compenseren. Het is volgens het hof niet zo dat zorgverzekeraars hun verliezen voortvloeiende uit (inefficiënt) handelen vergoed krijgen uit het risicovereveningsfonds.
CZ heeft dus een winstoogmerk.

2)      Handelt CZ onder normale marktomstandigheden?

Uitgangspunt volgens het Bossche Gerechtshof is dat het aanbieden van een zorgverzekering een economische activiteit is. Dat het aanbieden van een zorgverzekering van overheidswege is gereguleerd, maakt dit volgens het hof niet anders. Ook in dit geval leidt het bestaan van de vereveningsbijdrage niet tot een ander oordeel. Het hof oordeelt dat met die bijdrage uitsluitend is beoogd verzekeraars een gelijke uitgangspositie te geven die concurrentie mogelijk maakt: namelijk concurrentie om de gunst van de verzekerde die de keuze maakt op basis van de hoogte van de premie, de kwaliteit van de zorg(inkoop) en zorgbemiddeling. Volgens het hof beperkt de risicoverevenigsbijdrage de concurrentie dus niet, maar bevordert die juist.
Gelet hierop opereert CZ dus in een klimaat van concurrentie.

3)      Draagt CZ het economisch risico van haar activiteiten?

Het Gerechtshof oordeelt dat CZ uit haar inkomsten al haar kosten moet dekken. CZ heeft de vrijheid zelf te bepalen hoe zij haar inkomsten besteedt, zolang de verzekerden maar tijdig worden uitbetaald. De overheid oefent volgens het hof hierop geen toezicht uit en daar is voor de overheid redelijkerwijs ook geen aanleiding toe.
Verder concludeert het Gerechtshof dat CZ failliet kan gaan als zij haar uitgaven onvoldoende beheerst. Er is geen wettelijke regeling die dat kan voorkomen.
Gelet op deze overwegingen draagt CZ het economisch risico van haar eigen activiteiten.

Conclusie

Het voorgaande maakt dat de behoeften waarin CZ voorziet, hoewel die van algemeen belang zijn, van commerciële aard zijn. Daarom is niet voldaan aan de eerste cumulatieve voorwaarde van het begrip “publiekrechtelijke instelling”. Dat maakt dat CZ niet kwalificeert als een aanbestedende dienst.

Het hof overweegt dat van geval tot geval beoordeeld moet worden of een zorgverzekeraar een aanbestedende dienst is. Dit arrest is formeel gezien dus niet in het algemeen van toepassing op andere zorgverzekeraars. Temeer omdat het slechts een voorlopig oordeelt betreft en de bodemrechter tot een ander oordeelt zou kunnen komen. Desondanks kan dit arrest voor de (andere) zorgverzekeraars wel een goede basis zijn om te beargumenteren dat zij geen aanbestedende diensten zijn. Het stelsel van de Zorgverzekeringswet, waar het hof haar arrest (goeddeels) op heeft gegrond, is immers voor alle verzekeraars hetzelfde.

mr. Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat, Dirkzwager