De aansprakelijkheid van een commissaris als ‘feitelijk beleidsbepaler’ in een faillissement

De bestuurder van een (besloten) vennootschap is verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken en hij neemt de beslissingen, dit is althans het uitgangspunt dat de wet hanteert. Indien onverhoopt een faillissement en er blijkt sprake te zijn van onbehoorlijk bestuur, dan zal de curator de bestuurder aanspreken voor het tekort in het faillissement. De curator gaat daarbij uit van degene die als statutair bestuurder staat ingeschreven. Kwaadwillende personen zouden, om zelf de aansprakelijkheid te vermijden, een zogenaamde ‘stroman’ als bestuurder kunnen inzetten en zelf achter de schermen aan de touwtjes trekken en het beleid van de vennootschap te bepalen. Om dit te voorkomen kent het Nederlands recht de mogelijkheid voor de curator om een dergelijke ‘feitelijke beleidsbepaler’ aansprakelijk te stellen wegens onbehoorlijk bestuur voor het gehele faillissementstekort (artikel 2:248 lid 7 BW), ‘als ware hij bestuurder’.  Bij het beoordelen of sprake is van onbehoorlijk bestuur gaat het om het handelen van de bestuurder dan wel de ‘feitelijk beleidsbepaler’ in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement.



Een belangrijke vraag voor veel commissarissen en andere ‘mensen met invloed’ die handelen op de achtergrond bij een (besloten) vennootschap, is of ze een risico lopen indien ze zich met het beleid en de dagelijkse gang van zaken bemoeien. De rechtspraak hierover is uitgebreid en onlangs (14 april 2010) is er weer een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam bijgekomen.

Casus

In deze casus betreft het een vennootschap (RITC) die op 9 mei 2000 failliet is verklaard. De heer De Regt (hierna: De Regt) was geen bestuurder bij deze vennootschap, dat was de heer Smelik (hierna: Smelik). De Regt was commissaris bij RITC. Hij wordt door de curator aangesproken als ‘feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. onder meer vanwege de volgende feiten:

-          De Regt was in belangrijke mate betrokken bij het opstarten van RITC, de naam van RITC is bepaald door De Regt.

-          RITC is op diverse locaties gevestigd geweest en De Regt had op, zo niet op alle, dan wel op een deel van de locaties, een eigen kamer.

-          De Regt was vaak aanwezig op het kantoor van RITC.

-          Tussen Smelik en De Regt vond veelvuldig overleg plaats over RITC.

-          Het personeel is deels aangetrokken door De Regt en deels door de bestuurder en de directeuren, en de personeelsleden zagen De Regt als een belangrijke functionaris binnen RITC.

-          De Regt was bij interne besprekingen aanwezig en hij gaf bij dat overleg aanwijzingen.

-          De Regt was betrokken bij besluitvorming over prijzen.

-          De Regt was in sterke mate betrokken bij het opzetten van een Poolse dochter en het betreden van de Poolse markt, een voor RITC belangrijke activiteit.

-          De Regt was betrokken bij de certificering van de producten van RITC en de deponering van merken/handelsnamen.

-          De Regt heeft zich laten adviseren over diverse juridische aspecten aangaande RITC.

-          De Regt was betrokken bij een mogelijke verkoop van RITC.

-          De Regt had contact met een schuldeiser over een betalingsachterstand.

Maatstaf: gehandeld ‘als ware hij bestuurder’

Het gaat om de vraag of De Regt zich door bovenstaande acties heeft gedragen ‘als ware hij bestuurder’. Daarbij gaat het dus om zijn acties in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement van de vennootschap. Door de rechtbank echter worden de handelingen vóór die drie jaar ‘als algemeen gegeven meegewogen’. Het feit dat hij bijvoorbeeld in 1996 een belangrijke rol heeft gespeeld bij het opzetten van de vennootschap, kleurt de positie die hij ook in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement binnen de vennootschap innam. Zo kan een oprichter ook later nog een bepaald gezag hebben binnen de vennootschap, bijvoorbeeld omdat externe relaties veel waarde hechten aan het feit dat juist hij de vennootschap heeft opgericht.  Ook beschikt de oprichter vaak over een grondige en gedetailleerde kennis van de onderneming en diens historie. De Rechtbank weegt dit allemaal mee, maar voor de vraag of er sprake is van een feitelijke beleidsbepaler wordt uiteindelijk uitsluitend gekeken naar zijn feitelijke gedragingen binnen de referentieperiode van drie jaar.

 

Handelen als commissaris

De Regt heeft in deze procedure gesteld dat hij wel betrokkenheid had bij de vennootschap, maar slechts als commissaris (dan wel gevolmachtigde). Het is de vraag, of het bovenstaande gezien moet worden als handelen als commissaris, of toch als ‘feitelijk beleidsbepaler’. De rechtbank oordeelt dat van sommige van de beschreven handelingen nog kan worden gezegd dat deze passen binnen de taken van een commissaris, maar dat de slotsom is, het geheel overziend, dat De Regt zich niet heeft beperkt tot die taken. Voor commissarissen is er dus een risico indien ze zich (te) intensief inlaten met de operationele gang van zaken. Voorbeelden van het inlaten met de operationele gang van zaken is deelnemen aan het wekelijkse verkoop- en voortgangsoverleg en overleg en besluitvorming over verkoopprijzen.

Oordeel Rechtbank

De rechtbank overweegt dat het feit dat De Regt invloed heeft uitgeoefend binnen RITC niet voldoende is om te kunnen spreken van handelingen ‘als ware hij bestuurder’. Maar, ook weer niet vereist is dat zijn invloed zo ver ging dat hij de bestuurder (Smelik) aanstuurde en opdrachten gaf. Ook als De Regt zich feitelijk gedroeg als bestuurder naast Smelik, geldt dat hij feitelijk beleidsbepaler was. De rechtbank oordeelt expliciet dat niet is komen vast te staan dat De Regt de bestuurder, Smelik, terzijde heeft gesteld. Maar het feit dat De Regt zich feitelijk heeft gedragen als bestuurder naast Smelik brengt de rechtbank tot het oordeel dat De Regt moet worden aangemerkt als ‘feitelijk beleidsbepaler’.