De concurrent als belanghebbende: gelden er strengere eisen voor woningcorporaties?

Volgens een uitspraak van 6 februari 2013 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) kan een concurrent ten aanzien van een besluit tot subsidieverlening als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden aangemerkt. De concurrent moet dan wel aantonen dat het besluit tot subsidieverlening rechtstreekse gevolgen heeft voor zijn concurrentiepositie.

De casus
Het Centraal Fonds Volkshuisvesting (het Fonds) had in 2009 en 2010 aan 122 woningcorporaties projectsteun verleend (de Steunbesluiten) ten behoeve van de zogenaamde Vogelaarwijken. De Steunbesluiten werden gefinancierd door middel van de, inmiddels afgeschafte, Vogelaarheffing. Deze heffing werd door het Fonds aan nagenoeg alle woningcorporaties in Nederland opgelegd. Diverse woningcorporaties maakten bezwaar tegen de Vogelaarheffing. De Afdeling oordeelde echter op 2 november 2011 dat de Vogelaarheffing rechtmatig was. De woningcorporaties lieten zich hierdoor niet uit het veld slaan en procedeerden verder tegen de Steunbesluiten waar zij ook bezwaar tegen hadden gemaakt. Nadat het Fonds dit bezwaar niet-ontvankelijk verklaarde, werd beroep ingesteld bij de Rechtbank. Die verklaarde het beroep ongegrond. Zo kwam de zaak wederom bij de Afdeling.

Belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb
Ingevolge artikel 1:2 lid 1 Awb is een belanghebbende degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Dwingend bestemmingsverband
In de uitspraak van 2 november 2011  had de Afdeling reeds geoordeeld dat er een dwingend bestemmingsbestand bestond tussen de Vogelaarheffing en de Steunbesluiten. De opbrengst van de Vogelaarheffing was bestemd voor de financiering van de Steunbesluiten. Dit bestemmingsverband brengt volgens de Afdeling echter niet mee dat de woningcorporaties belanghebbende zijn bij de Steunbesluiten. Aangezien de door de betalende corporaties betaalde Vogelaarheffing via het Fonds werden verstrekt, was het immers niet mogelijk na te gaan bij welke individuele steunontvangende corporaties de bijdrage van een individuele betalende corporatie terecht is gekomen. Bovendien leidde de Vogelaarheffing niet automatisch tot steunverlening. Om voor steunverlening in aanmerking te komen moest een aanvraag worden ingediend die door het Fonds werd beoordeeld.

Concurrentiebelang
Het is volgens de Afdeling vaste rechtspraak dat een derde op grond van zijn concurrentiepositie als belanghebbende bij een besluit tot subsidieverlening kan worden aangemerkt indien de subsidie strekt tot ondersteuning van bedrijfsactiviteiten, uit te voeren binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied als waarbinnen de derde werkzaam is. De bezwaarmakers verrichten bedrijfsactiviteiten binnen hetzelfde marktsegment als de steunontvangende woningcorporaties. De Afdeling stelt echter vast dat een deel van de bezwaarmakers niet in hetzelfde verzorgingsgebied actief is. Deze woningcorporaties zijn derhalve geen belanghebbende bij de Steunbesluiten.

Een ander deel van de bezwaarmakers is echter wel actief in hetzelfde verzorgingsgebied. Desondanks worden deze woningcorporaties niet aangemerkt als belanghebbende. Deze woningcorporaties hadden namelijk niet aangetoond dat de Steunbesluiten rechtstreeks gevolgen hadden voor hun concurrentiepositie. Volgens de Afdeling is niet aannemelijk gemaakt dat de Steunbesluiten konden leiden tot omzetverlies bij deze corporaties.

Staatssteun
De bezwaarmakers hadden zich ook nog op het standpunt gesteld dat de Steunbesluiten onrechtmatige staatssteun vormden.  Volgens de Afdeling zijn er geen regels van Unierecht die voorschrijven wanneer iemand belanghebbende is bij een (staatssteun)besluit. Daarom past de Afdeling artikel 1:2 lid 2 Awb toe. Omdat de bezwaarmakers geen belanghebbende zijn in de zin van vorenbedoelde bepaling, kunnen zij de schending van de staatssteunregels niet aan de orde stellen.

Commentaar
Dat een concurrent bij een besluit tot subsidieverlening pas als belanghebbende kan worden aangemerkt indien  de subsidie strekt tot ondersteuning van bedrijfsactiviteiten, uit te voeren binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied als waarbinnen de concurrent werkzaam is, is inderdaad vaste jurisprudentie. Het is ook vaste jurisprudentie dat de concurrent aannemelijk moet maken dat de subsidieverlening tot omzetverlies kan leiden. Dit volgt bijvoorbeeld uit een uitspraak van de Afdeling van 14 februari 2007. Nieuw is echter dat de “rechtstreekse gevolgen” voor de concurrentiepositie moeten worden aangetoond. De Afdeling licht dit helaas niet verder toe. Dit roept de vraag op of dit nieuwe criterium is geïntroduceerd om te voorkomen dat de Steunbesluiten inhoudelijk beoordeeld moesten worden.

De bezwaarmakers hadden ook aangevoerd dat de Steunbesluiten in strijd waren met de Europese staatssteunregels. De Afdeling meende dat er geen regels van Unierecht zijn die voorschrijven wanneer iemand belanghebbende is bij een (steun)besluit. Daarom paste de Afdeling ook hier artikel 1:2 lid 1 Awb toe. De vraag is of de Afdeling dit helemaal goed gedaan heeft. Het is vaste jurisprudentie dat de nationale rechterlijke instanties de rechten moeten beschermen van justitiabelen die zich kunnen beroepen op het feit dat een steunmaatregel ten onrechte niet bij de Commissie is aangemeld. In het SWNB arrest heeft het Hof van Justitie duidelijk gemaakt dat een justitiabele beroepsgerechtigd is als hij er “belang” bij heeft om zich voor de nationale rechter te beroepen op de rechtstreekse werking van het uitvoeringsverbod van artikel 107 lid 3 VWEU. Blijkens het Transalpine Ölleitung arrest kunnen “de partijen die zijn geraakt door een verstoring van de concurrentie als gevolg van de toekenning van de onrechtmatige steun” er belang bij hebben dat bijvoorbeeld de negatieve gevolgen van de door de onrechtmatige steunverlening teweeggebrachte concurrentievervalsing ongedaan gemaakt worden. Gelet op het RAdS arrest, is het vervolgens aannemelijk te veronderstellen dat de justitiabele het (potentieel) geraakt zijn door de  verstoring van de concurrentie, slechts aannemelijk hoeft te maken. De Commissie hoeft de verstoring van de concurrentie immers ook niet te bewijzen. Door van bezwaarmakers toch bewijs te verlangen, heeft de Afdeling zeer waarschijnlijk onvoldoende rechtsbescherming geboden.