De gesecureerde aandeelhouderslening – ondernemen zonder risico?

Om te ondernemen heeft een ondernemer geld nodig, bijvoorbeeld voor de inkoop van grondstoffen. Die grondstoffen worden door de ondernemer bewerkt, en daarna verkoopt hij die door hem gefabriceerde producten. Ervan uitgaande dat de leverancier en de ondernemer beiden dezelfde betaaltermijnen hanteren, zal de ondernemer eerst de grondstoffen dienen te betalen voordat hij op zijn beurt de betaling van zijn eigen debiteuren heeft ontvangen. Kortom: er is geld nodig om voor te financieren: “De cost gaet voor de baet uyt”.

Wanneer de ondernemer zijn onderneming door middel van een eenmanszaak exploiteert, staat hij met zijn gehele vermogen in voor zijn schulden. Als de ondernemer de factuur van de leverancier nog niet heeft voldaan, dan kan de leverancier beslag leggen op de eigendommen van de ondernemer, ook op de persoonlijke eigendommen. Dat is anders als de ondernemer zijn onderneming drijft door middel van een rechtspersoon, zoals een besloten vennootschap. De leverancier heeft op dat moment immers zaken gedaan met die besloten vennootschap en hij kan zich – in beginsel – dan ook slechts verhalen op de eigendommen van de besloten vennootschap.

Om er zeker van te zijn dat de schuldeisers van de vennootschap bij het onbetaald blijven van hun vorderingen niet achter het net zouden vissen, gold van oudsher als eis dat de vennootschap bij de oprichting over een bepaald eigen vermogen zou beschikken. Bij de oprichting van de vennootschap diende dan ook een bedrag van € 18.000,= op de aandelen te worden gestort. Met de wetswijziging van 1 oktober 2012 is die verplichting afgeschaft, kort gezegd omdat het minimumkapitaal bepaald geen garantie was dat de vennootschap wél haar verplichtingen jegens haar schuldeisers zou nakomen. Sinds de wetswijziging kan een vennootschap met een eigen vermogen van € 1,= worden opgericht.

Toch heeft de vennootschap behoefte aan geld om de onderneming te kunnen drijven, en er zijn verschillende manieren om dat geld aan te trekken. Ik bespreek er een paar. Als de onderneming kans van slagen heeft en als de zekerheden (zoals pand- en hypotheekrechten) voldoende zijn, dan is de bank doorgaans bereid om de onderneming te financieren. Als de vennootschap onverhoopt op enig moment failliet wordt verklaard, dan kan de bank zichzelf voldoen aan de hand van de aan haar verstrekte zekerheden.

Verder kan de aandeelhouder gelden op de aandelen storten om de vennootschap financieel meer slagkracht te geven. Als gevolg van die storting verbetert het eigen vermogen van de vennootschap, en de aandeelhouder kan het in de vennootschap opgebouwde kapitaal op een later moment terugverdienen door middel van dividenduitkeringen. Mocht de vennootschap echter in staat van faillissement worden verklaard, dan vist de aandeelhouder zelf achter het net. De storting op de aandelen is achtergesteld op zelfs de concurrente vorderingen, waarmee de kans dat de aandeelhouder zijn geld ooit nog terugziet tamelijk gering is. Verreweg de meeste faillissementen in Nederland eindigen immers zonder dat er wordt uitgekeerd aan de concurrente schuldeisers.

Inmiddels raakt er een andere financieringswijze steeds meer in zwang, eigenlijk een combinatie van de twee hiervoor omschreven manieren om kapitaal te verstrekken: de gesecureerde aandeelhouderslening. De aandeelhouder stort geen geld op de aandelen, maar hij verstrekt in plaats van de bank een geldlening aan de vennootschap, waarvoor hij zekerheidsrechten op de activa van de vennootschap krijgt. En als op enig moment de financiële situatie van de vennootschap dermate zijn dat er een faillissement volgt, dan staat de aandeelhouder met zijn pand- en hypotheekrechten vooraan in de rij. Niet de curator – al dan niet in samenspraak met de bank – beslist wat er met de activa gebeurt, maar de aandeelhouder zelf.

De vraag rijst of dit zo maar mag. Men kan stellen dat het vreemd is dat de aandeelhouder – de ondernemer die eigenlijk het ondernemersrisico zou moeten lopen – dat risico volledig legt bij de andere schuldeisers zónder zekerheidsrechten. Als er een faillissement van de vennootschap volgt, dan staan die schuldeisers immers met lege handen. En ook het toezicht van een externe financier ontbreekt met deze financieringswijze volledig.

Dat is dan ook de reden dat benadeelden de handschoen oppakken en zich verzetten tegen deze financieringsconstructie. Zo kan gesteld worden dat de aandeelhouder onrechtmatig heeft gehandeld als hij wist of behoorde te weten dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld. Als het faillissement van de vennootschap met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien was, dan kan worden gesteld dat het handelen van de vennootschap en haar aandeelhouder heeft geleid tot benadeling van schuldeisers. En tot slot zou gesteld kunnen worden dat de geldlening van de aandeelhouder zou moeten worden gezien als de verschaffing van informeel kapitaal, en dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de vordering van de aandeelhouder dient te worden achtergesteld op de concurrente vorderingen.

In de rechtspraak hebben sommige benadeelden met een beroep op deze stellingen gelijk gekregen. Toch dient elke situatie afhankelijk te worden beoordeeld; de omstandigheden van het geval zijn van belang, en dat zorgt ervoor dat er nog geen lijn kan worden getrokken. En zolang niet vaststaat dat deze wijze van financiering niet is toegestaan, zullen we in de insolventiepraktijk de gesecureerde aandeelhouderslening nog vaak tegenkomen.