De Hoge Raad over conversie non-concurrentiebeding

In een recent arrest heeft de Hoge Raad zich uitgesproken de toepassing van het kartelverbod (HR 18 december 2009, LJN: BJ9439). In dit arrest heeft hij onder meer geoordeeld over:
(i) de afbakening van de relevante markt in kartelzaken;
(ii) de verhouding tussen het merkbaarheidsvereiste uit artikel 6 en de bagatelbepaling uit artikel 7 van de Mededingingswet;
(iii) de mogelijkheid tot conversie van bepalingen die nietig zijn vanwege strijd met het mededingingsrecht.

Het geschil
Prisma Vastgoed en Prisma Food Retail (hierna gezamenlijk: “Prisma”) hebben een supermarkt verkocht aan de exploitanten van deze supermarkt (hierna: de “Exploitanten”). Naast de verkoopovereenkomst is een samenwerkingsovereenkomst tussen Prisma en de exploitanten gesloten. In deze twee overeenkomsten hebben partijen onder meer een non-concurrentiebeding opgenomen. Tevens verplichtten de exploitanten zich om de supermarkt - in geval van verkoop - aan te bieden aan Prisma (die een optierecht had).

De exploitanten hebben de samenwerkingsovereenkomst opgezegd, waarna het geschil met Prisma is ontstaan. De exploitanten veronderstelden daarbij dat voornoemde bedingen uit de overeenkomst nietig waren vanwege strijd met het in artikel 6 Mededingingswet (hierna: “Mw”) neergelegde kartelverbod. Prisma wilde de exploitanten aan hun aanbiedingsplicht houden en gebruikmaken van haar optierecht. Het Hof Leeuwarden heeft voor recht verklaard dat het stelsel van deze bepalingen in strijd is met de mededingingswet. Prisma is in cassatie gegaan.

Het juridisch kader
Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst. In de bagatelbepaling van artikel 7 Mw wordt vervolgens bepaald dat artikel 6 Mw niet van toepassing is, indien de omzet en/of het marktaandeel van de betrokken ondernemingen onder bepaalde (zeer lage) drempelwaarden blijft.

De uitspraak van de Hoge Raad:
ad (i) de afbakening van de relevante geografische markt
De toepassing van het kartelverbod is volledig afhankelijk van een precieze marktafbakening. Wanneer de relevante markt niet wordt afgebakend kan immers ook niet worden bepaald of een overeenkomst de concurrentie op die relevante markt belemmerd. In deze zaak had het Hof Leeuwarden volgens de Hoge Raad ten onrechte geoordeeld dat de relevante geografische markt in kartelzaken op een andere wijze moet worden afgebakend dan in concentratietoezichtzaken, waarin wordt onderzocht of een fusie of overname de concurrentie op een bepaalde markt kan belemmeren.

Dit is van belang omdat in concentratiezaken door de Nederlandse Mededingingsautoriteit is geoordeeld dat de geografische markt voor het aanbieden van franchisediensten geheel Nederland omvat, terwijl het Hof Leeuwarden in deze zaak heeft bepaald dat de geografische markt wordt gevormd door een gebied met een straal van 15 minuten reistijd rondom de betreffende supermarkt. Op een kleine geografische markt zal een overeenkomst uiteraard eerder een merkbare beperking van de mededinging veroorzaken dan op een ruimere relevante markt.

De Hoge Raad stelt vast dat de relevante geografische markt het gebied is waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk andere concurrentievoorwaarden heersen. Of de mededingingsrechtelijke gevolgen van een fusie dan wel een overeenkomst moeten worden onderzocht, is daarbij volgens de Hoge Raad niet relevant.

Ad (ii) merkbaarheidsvereiste
In cassatie bevestigt de Hoge Raad tevens dat een merkbare mededingingsbeperking niet bij voorbaat vaststaat als de drempelwaarden worden overschreden. Het zijn dus verschillende toetsen. Dit betekent dat zelfs als (i) de drempelwaarden zijn overschreden en (ii) aan de andere vereisten van artikel 6 is voldaan (behalve merkbaarheid), nog moet worden bewezen dat de belemmering van de mededinging als gevolge van de schending van het kartelverbod merkbaar is.

Ad (iii) wettelijk conversie
Volgens de Mw is een contractueel beding dat strijdig is met het kartelverbod uit artikel 6 nietig. Gedurende de procedure heeft Prisma zich onder meer beroepen op wettelijke conversie op basis van artikel 3:42 BW, voor zover zou blijken dat bepalingen uit de overeenkomst nietig zijn. Wettelijke conversie houdt in dat een - in beginsel nietige - contractsbepaling wordt omgezet in een geldige bepaling waarvan de strekking zo veel mogelijk beantwoordt aan de strekking van de nietige bepaling. Dit beroep is zowel door het Hof Leeuwarden als de Hoge Raad verworpen, omdat deze conversie in strijd zou zijn met de absolute nietigheid van kartelafspraken die in de Mw is neergelegd ter uitbanning van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten.

De Hoge Raad heeft overigens niet geoordeeld over de toelaatbaarheid van het conversiebeding dat in de samenwerkingsovereenkomst tussen Prisma en de exploitanten was vastgelegd. Met behulp van dit contractuele beding verbonden Prisma en de exploitanten zich om in onderhandeling te treden over een geldige bepaling, indien blijkt dat een beding uit de overeenkomst nietig is.

In tegenstelling tot de Hoge Raad heeft Advocaat-Generaal Keus in zijn conclusie wel zijn oordeel gegeven over het contractuele conversiebeding. Hij komt tot de conclusie dat een dergelijk beding wel degelijk toelaatbaar is. Het is voor dezelfde partijen namelijk ook mogelijk om een nieuwe (geldige) overeenkomst te sluiten als blijkt dat hun eerdere overeenkomst nietig is.

Tot slot
Hoewel de Hoge Raad niet definitief zijn zege heeft gegeven voor contractuele conversiebedingen (ter reparatie van nietige bepalingen vanwege strijd met het mededingingsrecht), maakt deze uitspraak eens te meer duidelijk dat het voor contractspartijen wenselijk is om wel degelijk een conversiebeding op te nemen. Een beroep op wettelijke conversie zal immers falen.