In dit artikel zullen we inzoomen op het handelen en nalaten van de betrokken bestuurders en toezichthouders rondom de aanstelling en beoordeling van de (nieuwe) bestuurders en toezichthouders die leiding moesten gaan geven aan één van de Neerlands grootste zorgconcerns.
Een bepaald niet geringe taak, waarvan de uitoefening, zou men denken, toch met de nodige zorgvuldigheidswaarborgen omgeven zou moeten zijn. Niets minder was echter naar het oordeel van de Ondernemingskamer het geval bij Meavita Nederland.
Benoeming
De bedoeling was dat ná de fusie op het niveau van Meavita Nederland een Raad van Bestuur zou functioneren, onder toezicht van een Raad van Commissarissen. De nieuw te benoemen bestuurders en toezichthouders moesten echter nog tijdens het fusieproces worden gezocht en geselecteerd. Hier wreekte zich dat de betrokken fusiepartners in hun reglementen op dit punt niet of nauwelijks iets hadden vastgelegd. En voor zover ze wél iets hadden vastgelegd, hebben ze nagelaten conform het vastgelegde te handelen.
Ten aanzien van de bestuurders is uiteindelijk maar besloten om een ‘eerlijke verdeling’ over de fusiepartners (de verschillende zogenaamde ‘bloedgroepen’) als beoordelingscriterium te hanteren. Over de vervulling van de verschillende functies was tussen de fusiepartners namelijk een behoorlijke strijd gevoerd en er waren bovendien geen functieprofielen opgesteld die roet in het eten zouden kunnen gooien. Dit laatste wekte overigens reeds bevreemding bij de onderzoekers, die in hun eindrapport overwegen dat het opstellen van concrete functieprofielen bepaald voor de hand had gelegen in het licht van de omvang en complexiteit van de nieuwe fusieorganisatie.
Wat de toezichthouders betreft was wél sprake van voorschriften die enige sturing in het benoemingsproces hadden kunnen bieden. Meavita hanteerde namelijk een eigen governancecode die grotendeels gelijkluidend was aan de Zorgbrede Governancecode (hierna: ZGC). De ZGC schrijft uitdrukkelijk voor dat bij de benoeming van een nieuw lid van het toezichthoudend orgaan een profielschets dient te worden opgesteld. Maar ook hier werd van het daadwerkelijk opstellen van functieprofielen afgezien. En ook hier werden als mogelijke kandidaten uitsluitend de bestaande toezichthouders van de fusiepartners in aanmerking genomen, waarbij opnieuw “de herkomst van de te benoemen leden, de ‘bloedgroepen’, een belangrijke rol speelde”.
Om nog even bij het fenomeen governancecodes te blijven: de toenmalige ZGC (en later ook de governance code van Meavita zelf) schreef voor dat de Raad van Commissarissen jaarlijks met elk van de leden van de Raad van Bestuur functionerings- en beoordelingsgesprekken diende te houden. Maar ook dit is binnen Meavita nagelaten, en wel “over de hele linie”.
Oordeel Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer maakt korte metten met deze hele gang van zaken. Over de bestuurdersbenoemingen lezen we in de beschikking van de speciale kamer van het Haagse Gerechtshof onder andere het volgende: “In plaats van een zakelijke voorbereiding door het opstellen van objectieve criteria, hield men zich kennelijk in het bijzonder bezig met de – beperkte – keuze tussen de in de fusiepartners zittende bestuursvoorzitters. Dat vergrootte het risico dat bij de te maken keuzes niet de geschiktheid voor de te vervullen functies maar andere factoren (een ‘eerlijke verdeling’ en een uitruil van functies en dergelijke) de overhand kregen.”
Dat in een complex krachtenveld met veel verschillende belangen compromissen moeten worden gesloten is één ding, het ondergeschikt maken aan dergelijke compromissen van een “zorgvuldige en adequate vervulling” van belangrijke posten is echter heel iets anders. Toch is dit exact wat volgens de Ondernemingskamer bij Meavita is gebeurd.
Verder merkt de Ondernemingskamer - in navolging van de onderzoekers - op dat juist door het opstellen van functieprofielen de kandidaat-bestuursleden aan inhoudelijke criteria hadden kunnen worden getoetst. Door desalniettemin het opstellen van dergelijke profielen achterwege te laten hebben de betrokken bestuurders en toezichthouders het “ernstige risico” genomen “dat op een of meer functies niet een geschikte bestuurder zou worden benoemd”.
Het hoeft geen verbazing te wekken dat een vergelijkbaar oordeel wordt geveld over de aanstelling van de nieuwe commissarissen zonder profielschetsen, zonder voorafgaand onderzoek, en op basis van ordinaire wederzijdse uitruil. Ook hier oordeelt de Ondernemingskamer dat de betrokken bestuurders en toezichthouders het “ernstige risico [hebben] genomen dat oneigenlijke in plaats van objectieve factoren bepalend zouden zijn voor de vervulling van de functies en dat op een of meer functies niet een geschikte commissaris zou worden benoemd.”
Verder wordt de toezichthouders het “over de hele linie” achterwege laten van het voeren van functionerings- en beoordelingsgesprekken met de Raad van Bestuur door de Ondernemingskamer bijzonder zwaar aangerekend. Bij dit oordeel neemt de Ondernemingskamer uitdrukkelijk in overweging de “omvang en het complexe karakter van de bij de fusie te vormen rechtspersoon en haar samenstellende delen,” de “daarbij betrokken belangen van onder meer cliënten en werknemers”, en de “omvang en het complexe karakter van de taak van de beoogde bestuurders en de omstandigheden waaronder zij die taak moesten vervullen”.
Opvallend is overigens dat de Ondernemingskamer in een soort obiter dictum overweegt dat het feit dat bepaalde door de betrokken bestuurders en toezichthouders geschonden normen expliciet in (interne en externe) governancecodes waren opgenomen “geen doorslaggevende betekenis” heeft gehad voor het uiteindelijke oordeel dat op de betreffende punten sprake is van wanbeleid. Ook zonder schriftelijke vastlegging van de bewuste normen in een code geldt namelijk dat “niet kan worden aanvaard dat bestuurders worden benoemd en hun taak kunnen (blijven) vervullen zonder dat in de betrokken periode op enigerlei wijze een weloverwogen en objectieve reflectie op de inhoud van de respectieve taken en op de keuze van degene die met die taken zullen worden belast alsmede een beoordeling van de vervulling van die taken plaats vindt”. Of het voorgaande moet worden gelezen als een relativering van de juridische status van governancecodes of veeleer als een illustratie van de ernst van het door de bestuurders en toezichthouders van Meavita gepleegde wanbeleid is een andere vraag.
Lessen
Opnieuw sluiten we af met enkele lessen die bestuurders en toezichthouders uit de fouten van hun collega’s kunnen destilleren.
- Zorg bij het zoeken naar nieuwe bestuurders en toezichthouders voor uitgewerkte profielen die objectieve criteria bevatten en die feitelijk aansluiten op de toekomstige situatie waarin de bestuurder of toezichthouder zal moeten opereren.
- Zorg er voor dat de jaarlijkse functionerings- en beoordelingsgesprekken doorgang vinden, zeker als sprake is van complexe omstandigheden binnen uw organisatie.
- Zorg dat een op zich legitiem politiek belang bij een bepaald machtsevenwicht binnen uw organisatie niet ten koste gaat van inhoudelijke zorgvuldigheid.
Lieke aan den Toorn en Tom van Malssen
