De nieuwe Britse anti-omkoopwet is in werking getreden

De Britse Bribery act 2010, een wet die omkopen strafbaar stelt, is op 1 juli 2011 in werking getreden. Corruptie is zo oud als de weg naar Rome en dus ook in Nederland strafbaar gesteld. Wat de Bribery act 2010 zo bijzonder maakt is dat bedrijven aansprakelijk kunnen worden gesteld als ze geen adequate procedures hebben om omkoping te voorkomen. Bovendien is het toepassingsgebied bijzonder ruim. Ook Nederlandse ondernemingen met een band met het Verenigd Koninkrijk hebben met de Bribery act 2010 te maken. Deze ondernemingen zullen dus vanaf 1 juli 2011 “Bribery act compliant” moeten zijn.

De delicten
De Bribery act 2010 introduceert vier nieuwe delicten:
I het omkopen van iemand (active bribery);
II het verzoeken om of aanvaarden van steekpenningen (passive bribery);
III het omkopen van een buitenlandse publieke functionaris (bribing a foreign public
official in their public capacity)en;
IV het niet nemen van adequate maatregelen om omkoping te voorkomen (corporate
offence of failing to prevent bribery).

Failure to prevent bribery
Het vierde delict is een bijzondere nieuwigheid. Een onderneming is automatisch aansprakelijk als een persoon die verbonden is met een commerciële organisatie een andere persoon waar ook ter wereld omkoopt met de intentie om een zakelijk voordeel te verkrijgen of te behouden. Het gaat hierbij uitsluitend om de zogenaamde “active bribery”.

Een persoon is verbonden aan een commerciële organisatie als die persoon diensten verricht voor of ten behoeve van deze commerciële organisatie. Dit zijn bijvoorbeeld werknemers, agenten, dochterondernemingen en aannemers. Het is niet noodzakelijk dat de verbonden persoon een nauwe band heeft met het Verenigd Koninkrijk.

Commerciële organisaties zijn samenwerkingsverbanden, naamloze vennootschappen, rechtspersonen, charitatieve instellingen en verenigingen met of zonder rechtspersoonlijkheid. De commerciële organisatie hoeft niet in het Verenigd Koninkrijk gevestigd of opgericht te zijn. Evenmin hoeft de overtreding in het Verenigd Koninkrijk gepleegd te zijn. De commerciële organisatie hoeft enkel haar bedrijf of een deel van haar activiteiten in het Verenigd Koninkrijk uit te oefenen.

In de Ministry of Justice Guidance wordt gesuggereerd dat het enkel op een erkende effectenbeurs in het Verenigd Koninkrijk genoteerd zijn van een onderneming onvoldoende is om aan te nemen dat deze onderneming handelsactiviteiten in Verenigd Koninkrijk ontplooit. Een commerciële organisatie moet veeleer beschikken over een aantoonbare zakelijke aanwezigheid in het Verenigd Koninkrijk.

Als een commerciële organisatie zich schuldig maakt aan de omkoping en een “senior officer” (directeur, secretaris, vennoot, manager en soortgelijke functionarissen) heeft met het plegen van dit delict ingestemd of het plegen ervan oogluikend toegestaan, dan kan ook deze bestuurder aansprakelijk worden gesteld en bestraft. Als de bestuurder schuldig wordt bevonden kan deze veroordeeld worden tot een gevangenisstraf van maximaal 10 jaar.

De “failure to prevent bribery” is een materiëel feit (liability offence). Dat wil zeggen dat de aansprakelijkheid en strafbaarheid voor de commerciële organisatie een vaststaand gegeven is. De commerciële organisatie kan daar slechts onderuit komen wanneer wordt aangetoond dat er adequate procedures zijn ingesteld om omkoping te voorkomen.

Adequate procedures om omkoping te voorkomen

De Bribery act 2010 schrijft geen adequate procedures voor, maar bepaalt slechts dat de overheid richtsnoeren moet geven. Inmiddels heeft het Britse ministerie van justitie deze richtsnoeren gepubliceerd: de zogenaamde Ministry of Justice Guidance.

De Britse regering heeft duidelijk gemaakt dat de naleving van de Bribery act 2010 een kwestie is van gezond verstand en praktische procedures. Daarom is er ook geen standaard aanpak.

Elke commerciële organisatie moet de eigen bedrijfsvoering controleren ten einde vast te stellen of er omkopingsrisico’s worden gelopen en of het nodig is een anti-omkopingsbeleid te ontwikkelen en in te voeren. Er zijn diverse risico’s waar aandacht aan moet worden besteed zoals het risico van het zakendoen in bepaalde landen (in sommige landen, bijvoorbeeld landen in Afrika, is omkoping heel gewoon), het risico van het zakendoen in bepaalde sectoren (sommige sectoren, zoals bijvoorbeeld de bouw, zijn gevoelig voor omkoping), risico’s die samenhangen met het gebruik van agenten of de wijze van samenwerking.

Voor een adequate procedure is vereist:
• een goede risico-analyse;
• betrokkenheid van bovenaf;
• een duidelijke en heldere gedragscode gecombineerd met voortdurende training
van alle medewerkers en verbonden personen;
• proportionele procedures om te kunnen controleren of het anti-omkopingsbeleid
wordt nageleefd en om maatregelen te kunnen nemen als het beleid wordt geschonden;
• een constante monitoring en evaluatie van het anti-omkopingsbeleid ten einde vast te
stellen of het beleid werkt dan wel aanpassing behoeft.

Voorbeelden:

Een Nederlands telecom-bedrijf heeft een Britse dochter. Het Nederlandse moederbedrijf stelt een agent aan om zaken te vergemakkelijken voor de Britse dochteronderneming in Latijns-Amerika. De agent betaalt smeergeld aan een lokale ambtenaar. Het Nederlandse telecom-bedrijf zal voor deze omkoping aansprakelijk worden gehouden, tenzij kan worden aangetoond dat er adequate procedures waren ingesteld. Dit geldt ook als het Nederlandse moederbedrijf of de Britse dochter niet op de hoogte waren van de acties van de agent of geen voordeel hebben gehad bij de omkoping.

Ook de Britse dochter kan aansprakelijk worden gesteld als een met deze dochter verbonden persoon of vennootschap bij de omkoping betrokken is. Daarenboven kan ook een Nederlandse staatsburger die voltijds in het Verenigd Koninkrijk werkt voor de Britse dochter vervolgd worden als deze met de omkoping heeft ingestemd.

Het is mogelijk om aansprakelijkheid op basis van de Bribery act 2010 te vermijden: Als de Britse dochter van het Nederlandse telecom-bedrijf smeergeld betaalt via een andere niet in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochter, overtreedt de Britse dochter niet de Bribery act 2010 indien deze Britse dochter door deze omkoping geen zakelijk voordeel heeft verkregen of behouden.

Verder advies
Bovenstaande tekst is een bewerking van een artikel dat in juni 2011 is geschreven door Richard Isham, advocaat bij Wedlake Bell in Londen. Wedlake Bell is, net als Dirkzwager, lid van Telfa.

Als u meer wilt weten over de Bribery act 2010 kunt u contact opnemen met:
• Richard Isham: isham@wedlakebell.com
• Marlies Braun: braun@wedlakebell.com

Als u meer wilt weten over compliance kunt u contact opnemen met:
• Eric Janssen: e.janssen@dirkzwager.nl
• Selma van Ramele: vanramele@dirkzwager.nl
• Sjaak van der Heul: vanderheul@dirkzwager.nl