Met het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid wordt onder meer beoogd om met ingang van 1 juli 2015 de ketenregeling grondig te herzien. In dit artikel worden de verschillende wijzigingen toegelicht
Kern van de ketenregeling
De ketenregeling is opgenomen in artikel 7:668a BW en stelt regels voor het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd dat met een werknemer kan worden aangegaan. Op grond van de huidige regeling ontstaat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op het moment dat:
- méér dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd, of;
- twee of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd, waarbij in totaal een termijn van 36 maanden wordt overschreden.
Een keten wordt in beginsel doorbroken wanneer tussen twee arbeidsovereenkomsten een periode van drie maanden of langer zit.
In de nieuwe ketenregeling kunnen nog steeds maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden aangegaan. De termijn van 36 maanden wordt echter teruggeschroefd naar 24 maanden. Er ontstaat dus eerder een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Waar onder het huidige recht dus bijvoorbeeld opeenvolgend drie jaarcontracten kunnen worden aangegaan, zal in de toekomst een derde jaarcontract automatisch converteren in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarnaast zal een keten pas worden doorbroken op het moment dat er zes maanden tussen twee arbeidsovereenkomsten hebben gezeten in plaats van de huidige drie maanden.
De regering beoogt met de gewijzigde ketenregeling het aantal tijdelijke arbeidsovereenkomsten terug te brengen (het creëren van baanzekerheid). Het achterliggend idee van het terugbrengen van de termijn van 36 maanden naar 24 maanden is dat een werknemer sneller een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal worden aangeboden. Er gaan echter veel geluiden op dat het (misschien) waarschijnlijker is dat juist het tegenovergestelde effect wordt bereikt, namelijk dat werkgevers al na 24 maanden afscheid nemen van een werknemer, in plaats van na 36 maanden.
Op dit moment ligt het wetsvoorstel voor behandeling bij de Eerste Kamer. Uit het voorlopig verslag van de Eerste Kamer van 23 april 2014 blijkt dat ook de regeringspartijen bovengenoemde zorg uiten. Zo stelt de VVD-fractie dat de positie van de flexmedewerker eerder wordt verzwakt dan versterkt. Dit gaat volgens haar ten koste van de werkgelegenheid. De VVD-fractie vraagt de regering daarom uitleg waarom de voorgestelde beperkingen wenselijk zijn en hoe deze voorstellen tot de verbetering van de positie van de flexmedewerker leiden. Daarbij gebruikt de VVD-fractie ferme taal, waarbij zij opmerkt dat de regering tot nu toe de kritiek dat de beoogde wijzigingen ten koste gaan van de werkgelegenheid telkens zonder onderbouwing van de hand heeft gewezen. Deze kritiek wordt gedeeld door de PvdA-fractie.
De regering heeft hierop gereageerd op 1 mei 2014 bij memorie van antwoord. De regering deelt de zorgen van de VVD- en PvdA-fractie niet. Uit een onderzoek van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) en de doorrekening van het CPB zou volgen dat het wetsvoorstel geen negatieve werkgelegenheidseffecten zal hebben. De regering erkent dat er voor individuele werkgevers redenen zullen zijn die minder snel een vast contract zullen geven, maar zij verwacht dat voor een grotere groep werknemers geldt dat zij sneller een vast contract zullen krijgen. Al met al wordt dus een positief effect verwacht.
Afwijken van de ketenregeling
Anders dan bij de huidige ketenregeling, zijn de mogelijkheden om af te wijken ten nadele van de werknemer verregaand ingeperkt. De toekomstige afwijkingsmogelijkheden worden hierna besproken.
Collectieve arbeidsovereenkomst
Op dit moment kan bij cao in beginsel ongelimiteerd ten nadele van een werknemer worden afgeweken van de ketenregeling. Dit is straks niet meer mogelijk. Bij cao kan nog in drie situaties van de ketenregeling worden afgeweken.
De eerste afwijkingsmogelijkheid kent twee verschillende facetten, te weten:
Beperking van de afwijkingsmogelijkheid tot bepaalde functiegroepen:
- Afwijking is mogelijk indien het uitzendovereenkomsten betreft (specifiek voor uitzendcao’s bedoeld).
- Afwijking is mogelijk als uit de cao volgt dat voor bepaalde functies c.q. functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering een afwijking van de ketenregeling vereist.
Als aan één van bovenstaande vereisten is voldaan, dan is de afwijkingsmogelijkheid beperkt tot:
- Het verlengen van de termijn van 24 maanden voordat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat naar 48 maanden.
- Het verhogen van het maximum aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van drie naar zes.
Het zal in de toekomst dus niet zomaar mogelijk zijn om voor elke branche en elke functiegroep een afwijking op te nemen. Daarnaast kan niet meer ongelimiteerd van de ketenregeling worden afgeweken. Op dit moment is nog steeds onduidelijk in welke situaties de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering een verlening of verhoging van de ketenregeling vereist. In het wetsvoorstel is in ieder geval opgenomen dat gedacht moet worden aan ‘een noodzaak die voortvloeit uit de aard van de bedrijfsvoering in de sector’, bijvoorbeeld indien het ‘afgeronde werkzaamheden betreft die noodzakelijkerwijs met zich brengen dat zij projectmatig worden gefinancierd’. Als voorbeeldsectoren worden ‘media en cultuur’ en ‘de academische sector’ genoemd.
Op de beperkte afwijkingsmogelijkheid van de ketenregeling is veel kritiek vanuit werkgevers gekomen, onder meer vanuit de academische sector waar veel met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt gewerkt. Daarnaast bestaat over de praktische uitvoering van deze regeling nog veel onduidelijkheid. Zo vraag ik mij af of beide afwijkingsmogelijkheden, namelijk (i) een verlenging van de duur van 24 maanden naar 48 maanden en (ii) het verhogen van het maximum van drie naar zes arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, afzonderlijk van elkaar moeten worden gerechtvaardigd, of dat wanneer afwijking mogelijk is, gelijk beide vormen van afwijking gerechtvaardigd zijn. En mag dan automatisch worden afgeweken tot het maximum van 48 maanden en zes arbeidsovereenkomsten, of moet ook worden gemotiveerd waarom een minder vergaande afwijking niet mogelijk is? Het ligt voor de hand dat hierover veel zal worden geprocedeerd, om zo het oordeel van de rechter te krijgen over de vraag of de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering de afwijking bij cao rechtvaardigt. Mocht uiteindelijk de Hoge Raad in een specifieke branche oordelen dat dit niet de situatie is, dan kan dit betekenen dat opeens een groot aantal werknemers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft. Afwijken bij cao kan dus risicovol zijn.
Een tweede afwijkingsmogelijkheid is de volgende. Bij cao kan van de periode van 24 maanden worden afgeweken bij arbeidsovereenkomsten die overwegend zijn aangegaan omwille van de educatie van de werknemer, voor zover dat noodzakelijk is voor het afronden van de opleiding. Dergelijke afwijkingen zien we nu ook vaak terug in huidige cao’s, om zo te faciliteren dat een werknemer in dienst kan blijven totdat diens leertraject is afgerond. Afwijking van het maximum aantal arbeidsovereenkomsten van drie is in deze situaties niet mogelijk. Het is enkel mogelijk om de periode van 24 maanden op te rekken.
Bij cao kan de ketenregeling tot slot in het geheel buiten toepassing worden verklaard voor bepaalde functies in een bedrijfstak indien de Minister deze functies bij ministeriele regeling heeft aangewezen. De Minister zal dit alleen doen als (i) het voor die functies bestendig gebruik is en (ii) vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te verrichten op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Uit de toelichting blijkt dat het hier enkel gaat om bedrijfstakken waar uitsluitend met tijdelijke contracten kan worden gewerkt, zoals het professioneel voetbal. Uit de memorie van antwoord van 1 mei 2014 blijkt voorts dat op dit moment aan geen andere sectoren wordt gedacht dan aan het profvoetbal. Wel kunnen verzoeken worden gedaan voor andere sectoren.
Bestuurder van een rechtspersoon
Bij Nota van Wijziging van 3 februari 2014 is in het wetsvoorstel opgenomen dat bij schriftelijke overeenkomst ten nadele van de bestuurder van de rechtspersoon kan worden afgeweken van de periode van 24 maanden. Uit de toelichting blijkt dat de regering meent dat het nodig wordt geacht dat het mogelijk is om bij individuele arbeidsovereenkomst af te wijken van de ketenbepaling. Dit om te voorkomen dat er bijvoorbeeld bij een tweede termijn een vast contract ontstaat, hetgeen specifiek voor bestuurders ongewenst zou zijn. Afwijking van het maximum aantal tijdelijke contracten is volgens de regering echter niet noodzakelijk, omdat na meer dan drie termijnen een bestuursfunctie te hebben vervuld, verondersteld mag worden dat de band met de desbetreffende organisatie zodanig is dat de desbetreffende persoon de bescherming van een vast contract niet mag worden onthouden.
Beroepsbegeleidende leerweg
De nieuwe ketenregeling is niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan in verband met een beroepsbegeleidende leerweg als bedoeld in artikel 7.2.2 van de Wet educatie en beroepsonderwijs. Denk hierbij aan duale onderwijsvormen die worden aangeboden door het ROC.
Werknemer jonger dan 18 jaar
De ketenregeling is niet van toepassing op de arbeidsovereenkomst met de werknemer die de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, indien de gemiddelde omvang van de door hem verrichte arbeid ten hoogste 12 uur per week heeft bedragen. Als de gemiddelde omvang hoger is, dan is de ketenregeling dus wel van toepassing. De ketenregeling treedt in werking vanaf de dag dat de werknemer 18 jaar oud wordt. De dan lopende arbeidsovereenkomst telt als de eerste in de keten. De duur van de keten wordt berekend vanaf de dag dat de werknemer 18 jaar oud wordt.
Arbeidsovereenkomsten waarin de gemiddelde omvang meer dan 12 uur per week is, tellen wel mee in de keten. Als daarna een tweede arbeidsovereenkomst wordt aangegaan met een omvang van gemiddeld minder dan 12 uur per week, dan telt deze niet mee in de keten. Als vervolgens weer een derde arbeidsovereenkomst wordt aangegaan met een gemiddelde omvang van meer dan 12 uur per week, dan telt deze arbeidsovereenkomst wel mee in de keten, indien tussen de eerste en derde arbeidsovereenkomst niet méér dan zes maanden zat. Bij meer dan zes maanden is de keten doorbroken. Als de keten niet doorbroken is dan wordt de maximum duur van 24 maanden berekend door het optellen van de duur van de eerste en derde arbeidsovereenkomst (de tweede blijft buiten beschouwing). De tweede blijft ook buiten beschouwing bij het bepalen van het maximum van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zodat dan de ketenregeling dus uit twee arbeidsovereenkomsten bestaat (ook al heeft de werknemer er drie gehad).
Al met al praktisch ingewikkeld. Ook al is deze exceptie bedoeld om sectoren waarin met jonge werknemers wordt gewerkt te ontzien, zullen werkgevers alsnog goed in de gaten moeten houden hoeveel uren de werknemers worden ingezet. Voor de jeugdige werknemer zal het straks waarschijnlijk onduidelijk zijn wanneer hij recht heeft op een vast contract, en waarom hij het ene contract niet meer dan gemiddeld 12 uur per week mag werken, en het andere weer wel.
Opvolgend werkgeverschap
Een andere belangrijke wijziging in de ketenregeling betreft het opvolgend werkgeverschap. Opvolgend werkgeverschap is de situatie waarin een werknemer eerst een arbeidsovereenkomst heeft met A, en daarna binnen drie maanden (in de nieuwe ketenregeling zes maanden) met werkgever B. Op het moment dat werkgever B moet worden gezien als de opvolger van werkgever A, vallen de arbeidsovereenkomsten met de verschillende werkgevers binnen dezelfde keten.
Door de Hoge Raad is uitgemaakt (Hoge Raad 11 mei 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV9603, JAR 2012/250) dat één van de vereisten voor opvolgend werkgeverschap is dat de nieuwe en de oude werkgever zodanige banden met elkaar hebben, dat de ervaringen en inzichten in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer van de oude werkgever, ook moeten worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. In de praktijk betekent dit dat vaak de werknemer al werkzaam is voor de tweede werkgever, bijvoorbeeld op basis van een detacheringsconstructie of op uitzendbasis. De regering heeft in het gewijzigd wetsvoorstel van 3 februari 2014 echter opgenomen dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap wanneer verschillende werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger worden geacht, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Afwijking van dit arrest van de Hoge Raad was volgens de regering nodig voor de situatie waarin een werknemer overgaat naar een andere werkgever, zonder dat sprake is van een overgang van onderneming. Ook wil de regering voorkomen dat ter omzeiling van de ketenregeling een werknemer telkens wordt ‘doorgegeven’ aan een andere werkgever, terwijl hij eigenlijk dezelfde werkzaamheden blijft verrichten. Overigens is het in de nieuwe ketenregeling net als nu mogelijk om bij cao ten nadele van een werknemer af te wijken van de situaties waarin sprake is van opvolgend werkgeverschap.
Conclusie
Het wetsvoorstel ligt zoals genoemd nu bij de Eerste Kamer. De regering heeft voorts al aardig wat reparatiewetgeving aangekondigd, zodat er nog één en al zal veranderen. Duidelijk is wel dat de ketenregeling zoals die nu voorgesteld is waarschijnlijk wet zal worden. Het zal moeten blijken of de arbeidsmarkt hierdoor verbetert en er zoals beoogd sneller sprake zal zijn van baanzekerheid. Misschien dat de nieuwe ketenregeling hier op termijn voor zal zorgen, maar voor de kortere termijn verwacht ik voornamelijk veel onzekerheid. Er gaat flink wat tijd overheen voordat werkgevers gewend zijn aan nieuwe wetgeving en voordat cao-partijen een evenwicht hebben gevonden in welke afwijkingen redelijk zijn, en welke niet. Daar komt bij dat veel geschillen zich pas laten beslechten door een oordeel van een rechter, zodat pas met de jaren echte duidelijkheid ontstaat. Het lijkt er dus op dat werkgevers en werknemers een turbulente periode te wachten staat.
