De OR adviseert negatief. En dan?

Reorganisaties, overnames, het aantrekken van grote kredieten, het is op dit moment aan de orde van de dag. Op basis van de Wet op de Ondernemingsraden heeft de OR over zulke voorgenomen besluiten een adviesrecht. Veelal zullen deze beslissingen vervolgens in goed overleg met de OR zijn te nemen, maar wat te doen als de OR negatief adviseert?

Wanneer de ondernemer het negatieve advies van de OR heeft ontvangen, kan hij natuurlijk van zijn voorgenomen besluit afzien. Ook kan de ondernemer zijn voornemen aanpassen aan de bezwaren die de OR daartegen in het advies naar voren heeft gebracht en dus een gewijzigd besluit nemen. Maar zulke oplossingen zijn niet altijd mogelijk.

De ondernemer kan ook (in afwijking van het OR-advies) overeenkomstig zijn aanvankelijke voornemen besluiten. De OR heeft immers het recht om te “adviseren”, niet om de besluitvorming tegen te houden. Een “instemmingsrecht” heeft de OR alleen bij besluiten die het algemene sociale beleid van de onderneming raken, zoals de pensioenverzekering en het functiewaarderingsysteem. Van een advies van de OR kan afgeweken worden, maar daarbij gelden een aantal belangrijke aandachtspunten.

Ingaan op bewaren OR
De Ondernemingskamer van het Gerechtshof in Amsterdam eist bij een afwijkend besluit wel een zorgvuldige motivering door de ondernemer, waarbij moet worden ingegaan op de specifieke bezwaren die zijn aangevoerd in het advies van de OR. De sanctie op het niet naleven van deze verplichting is dat de Ondernemingskamer normaliter zal oordelen dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet tot zijn besluit heeft kunnen komen (omdat aldus wezenlijk aan de in de WOR gewaarborgde belangen van de OR wordt tekortgedaan). Het besluit moet dan meestal worden teruggedraaid.

Het is dus van belang om in het besluit goed de redenen van de afwijking van het OR-advies te formuleren.

Eén maand opschortingstermijn
Verder begint er voor de ondernemer een opschortingstermijn van één maand te lopen wanneer het besluit van de ondernemer niet (geheel) in overeenstemming is met het advies van de OR. Dit houdt in dat vanaf de dag waarop het definitieve (afwijkende) besluit schriftelijk aan de OR is meegedeeld, het besluit een maand lang niet mag worden uitgevoerd. Gedurende de opschortingstermijn mag de ondernemer zijn besluit niet uitvoeren.

Het doel van de opschortingstermijn is om de OR in de gelegenheid te stellen zich te beraden over het instellen van beroep bij de Ondernemingskamer tegen het besluit van de ondernemer, zonder het risico dat de ondernemer intussen het besluit zal uitvoeren. Er zijn voor een OR civielrechtelijke mogelijkheden de ondernemer te dwingen de opschortingsperiode ook daadwerkelijk in acht te nemen. Zo kan door de OR een verzoek worden gedaan aan de Ondernemingskamer om dienaangaande voorlopige voorzieningen te treffen. De OR kan ook geheel of gedeeltelijk afstand doen van de opschortingstermijn. Zodra de OR heeft besloten om geen beroep in te stellen tegen het besluit van de ondernemer, vervalt het nut van de opschortingstermijn en ligt het voor de hand dat de OR aan de ondernemer te kennen geeft dat de opschortingstermijn vervalt.

Nadat de maand opschortingstermijn is verstreken, is de ondernemer in beginsel vrij het besluit uit te voeren, terwijl dan een eventuele procedure van de OR bij de Ondernemingskamer nog maar net begonnen zal zijn. Het instellen beroep bij de Ondernemingskamer door de OR heeft geen schorsende werking. Wel kan de OR als voorlopige voorziening aan de rechter een verbod vragen om het besluit uit te voeren tijdens de procedure bij de Ondernemingskamer. Als dat niet zou kunnen, zou de OR voor een voldongen feit worden geplaatst doordat de ondernemer het soms onomkeerbare besluit al heeft uitgevoerd tijdens de procedure bij de Ondernemingskamer.

Terzijde, de opschortingstermijn van een maand is ook een periode waarin eventueel verder kan worden onderhandeld tussen ondernemer en OR. Als blijkt dat nog toezeggingen aan de OR kunnen worden gedaan, zou de OR als ruil van de verdere opschortingstermijn afstand kunnen doen.