De overeenkomst van opdracht: soms ontslagvergunning vereist bij beëindiging opdracht

Binnen de zorg, maar ook binnen andere gebieden wint de overeenkomst van opdracht terrein. Steeds vaker wordt de ‘zekerheid’ van de arbeidsovereenkomst verruild voor de ‘vrijheid’ van de overeenkomst van opdracht. Voordeel van de overeenkomst van opdracht is dat deze overeenkomst in de regel eenvoudiger te beëindigen is - ingevolge artikel 7:408 van het Burgerlijk Wetboek kan de opdrachtgever de overeenkomst van opdacht te allen tijde opzeggen - en aan minder wettelijke regels is gebonden dan de arbeidsovereenkomst.

Toch is in enkele gevallen ook voor het opzeggen van de overeenkomst van opdracht een ontslagvergunning van het UWV WERKbedrijf vereist. Veel opdrachtgevers realiseren zich dat niet.

Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) kent namelijk een breed werknemersbegrip, wat maakt dat in een aantal gevallen ook een opdrachtnemer onder het werknemersbegrip van het BBA valt. Is dat het geval, dan is het opzeggen van de overeenkomst van opdracht zonder te beschikken over een ontslagvergunning van het UWV WERKbedrijf, niet mogelijk. Immers, ingevolge artikel 6 van het BBA behoeft de werkgever voor het opzeggen van de arbeidsverhouding met de “werknemer” voorafgaande toestemming van het UWV WERKbedrijf. Laat de opdrachtgever na voorafgaande toestemming aan het UWV WERKbedrijf te vragen terwijl hij daartoe wel gehouden is, dan kan de opdrachtnemer de vernietigbaarheid van de opzegging inroepen wat tot gevolg heeft dat de overeenkomst van opdracht niet is geëindigd en derhalve voortduurt tot het moment waarop de overeenkomst van opdracht wel rechtsgeldig wordt beëindigd.

Criteria werknemersbegrip BBA

Zoals gezegd kent het BBA een breed werknemersbegrip wat verder reikt dan het werknemersbegrip in het Burgerlijk Wetboek. Dit betekent dat wanneer de elementen gezagsverhouding en loon ontbreken - zoals veelal bij een overeenkomst van opdracht het geval is - er toch sprake kan zijn van een werkgever-/werknemer relatie zoals bedoeld in het BBA en dus voor het opzeggen van deze arbeidsrelatie een ontslagvergunning is vereist.

Werknemer in de zin van het BBA is:

1)      de werknemer zoals bedoeld in artikel 7:610 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek en

2)      degene die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht of hij zich door meer dan twee anderen personen (niet zijnde zijn echtgenoot, geregistreerde partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen) laat bijstaan of deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is.

Een opdrachtnemer kan dus werknemer zijn in de zin van het BBA indien hij de arbeid voor de opdrachtgever persoonlijk verricht zonder zich te laten bijstaan door meer dan twee anderen, deze arbeid voor hem niet van bijkomstige aard is en hij deze arbeid doorgaans voor niet meer dan twee andere opdrachtgevers verricht. Hierna zal ik deze vier criteria kort bespreken. Wanneer wordt aan deze criteria getoetst? Beoordeeld moet worden ten tijde van de beëindiging van de arbeidsrelatie aan genoemde criteria wordt voldaan. Dit is recentelijk bevestigd door de Hoge Raad (HR 9 december 2011).

1.)   Persoonlijk verrichten van de arbeid

Allereerst moet er een verplichting bestaan om de arbeid persoonlijk te verrichten. Daarvoor moet in de eerste plaats worden gekeken naar hetgeen partijen hieromtrent in de overeenkomst van opdracht hebben bepaald. Vaak staat daarin een bepaling opgenomen in de trant van dat opdrachtnemer zich voor de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden uitsluitend persoonlijk ter beschikking stelt aan opdrachtgever, zonder de bevoegdheid zich door een ander te laten vervangen. Uit de rechtspraak valt verder af te leiden dat de overeenkomst moet zijn gesloten met een opdrachtnemer in zijn hoedanigheid als natuurlijk persoon. Heeft de opdrachtnemer middels zijn BV met de opdrachtgever gecontracteerd, dan kan de persoon achter deze BV in beginsel niet als werknemer in de zin van het BBA worden beschouwd.

2.)    In de regel voor niet meer dan twee anderen

Het tweede criterium houdt in dat de opdrachtnemer dergelijke arbeid in de regel voor niet meer dan twee anderen mag verrichten. Bij de uitleg van het begrip ‘dergelijke arbeid’ gaat het om werkzaamheden die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden die de opdrachtnemer voor de betreffende opdrachtgever verricht.

3.)    Zich niet laten bijstaan door meer dan twee andere personen

Als derde criterium geldt dat de opdrachtnemer zich bij de uitoefening van de opdracht niet mag laten bijstaan door meer dan twee anderen (niet zijnde familie). Twee anderen mag dus wel, drie of meer niet.

4.)    Geen bijkomstige arbeid

Ten slotte geldt als criterium dat de arbeid voor de opdrachtnemer niet slechts van bijkomstige aard mag zijn. Voor de beoordeling van dit criterium wordt in de rechtspraak veelal gekeken naar de tijd die voor de opdrachtnemer met het verrichten van de arbeid is gemoeid, bijvoorbeeld vier dagen per week, maar ook naar de inkomsten die de opdrachtnemer met het verrichten van de opdracht verdient. De rechtbank Utrecht (JAR 1998, 209) oordeelde in 1998 dat de arbeid die de opdrachtnemer voor de opdrachtgever verrichtte niet als arbeid van bijkomstige aard kon worden beschouwd nu opdrachtnemer hiermee ongeveer 40% van zijn jaarinkomen verdiende.

Beoordelingsmoment

Bij de beoordeling van de hierboven genoemde criteria 2,3 en 4 dient te worden gekeken naar de feitelijke situatie op het moment van het beëindigen van de arbeidsrelatie en is derhalve niet relevant wat partijen zijn overeengekomen. Dit kan betekenen dat bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht nog geen sprake is van een arbeidsrelatie in de zin van het BBA doch bij het beëindigen van de overeenkomst van opdracht - indien de omstandigheden gedurende de looptijd van de overeenkomst zijn gewijzigd - onverwachts wel sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA. In dat geval is voor het beëindigen van deze arbeidsverhouding onverhoeds voorafgaande toestemming van het UWV WERKbedrijf vereist.

Kortom

Bekijk derhalve bij het aangaan van een overeenkomst van opdracht goed of al dan niet aan de vereisten voor een arbeidsverhouding in de zin van het BBA wordt voldaan en probeer (voor zover mogelijk) hierin ook gedurende de looptijd van de overeenkomst van opdracht inzicht te houden.