De personele unie als concentratie

In een informele zienswijze van 13 mei 2015 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) meegedeeld dat het Academisch Medisch Centrum (AMC) en het VU medisch centrum (VUmc) voorgestelde wijzigingen in de statuten en reglementen ertoe leiden dat er sprake is van een concentratie in de zin van de Mededingingswet.

De voorgenomen transactie

Op dit moment maakt het VUmc nog onderdeel uit van de Vrije Universiteit (VU). De VU wil het VUmc onderbrengen in een aparte stichting die vervolgens samen met het AMC, dat reeds (publiekrechtelijke) rechtspersoonlijkheid heeft, door middel van een volledige personele unie van de bestuurs- en toezichtsorganen van de beide instellingen duurzaam door dezelfde personen wordt bestuurd.

Het AMC en het VUmc zijn academische ziekenhuizen die beide onderworpen zijn aan de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (Whw). Het regime voor academische ziekenhuizen bij bijzondere universiteiten (VUmc) wijkt af van dat voor academische ziekenhuizen bij openbare universiteiten (AMC). Voor de casus is relevant dat de minister van OCW (de Minister) op grond van de Whw de leden van raad van toezicht (RvT) van academische universiteiten benoemt en eveneens beslist over hun schorsing en ontslag. Deze RvT is bovendien verantwoording verschuldigd aan de Minister. Ten aanzien van een academisch ziekenhuis dat verbonden is aan een bijzondere universiteit schrijft de Whw voor dat zowel het ziekenhuis als de universiteit moeten uitgaan van één (overkoepelende) rechtspersoon. Hoewel laatstbedoelde rechtspersoon regels moet vaststellen inzake het bestuur en de inrichting van het academische ziekenhuis (structuurregeling), schrijft de Whw niet voor dat de(overkoepelende) rechtspersoon invloed moet kunnen uitoefenen op het betreffende academische ziekenhuis.

In geval van een personele unie, waarbij de besturen en raden van toezicht van twee of meer academische ziekenhuizen uit dezelfde personen bestaan, kan de Whw in beginsel meebrengen dat zowel de Minister als de VU over en weer zeggenschap hebben over de benoeming van leden van de RvT. Dit kan de personele unie in gevaar brengen. Partijen hebben daarom als oplossing voorgesteld dat de (her)benoeming van de leden van RvT van het AMC door de Minister geschiedt onder voorbehoud van een gelijkluidend besluit van de VU en omgekeerd. De Minister heeft deze oplossing geaccepteerd.

De personele unie

Indien ondernemingen een concentratie tot stand willen brengen door middel van een personele unie van de bestuurs- en toezichtsorganen, dan zal de personele unie volgens de ACM volledig en duurzaam moeten zijn. Bovendien zal deze volledigheid en duurzaamheid moeten zijn geborgd. De personele unie zal betrekking moeten hebben op de organen die bevoegd zijn ten aanzien van de beslissingen die van belang zijn voor het strategische commerciële gedrag van de onderneming. Met het vereiste dat de volledigheid en de duurzaamheid van de personele unie moeten zijn geborgd wordt bedoeld dat de relevante benoemingsbeslissingen duurzaam gebonden dienen te zijn aan regels of bindende afspraken die het voortbestaan van de personele unie waarborgen.

Van een concentratie is daarom geen sprake als het handhaven van de personele unie berust op de vrije wil van degene(n) die tot de benoeming bevoegd is/zijn. Een dergelijke situatie kan niet als een verandering van de ondernemingsstructuur worden aangemerkt. Wanneer het bestaan van een personele unie slechts op intenties berust, of wanneer een personele unie niet volledig of niet duurzaam is, is niet van een concentratie, maar van een samenwerkingsverband sprake. Dit samenwerkingsverband zal aan het kartelverbod moeten worden getoetst.

De borging van de duurzaamheid van de personele unie gaat niet zo ver dat een personele unie nooit kan worden doorbroken. De ACM kijkt daarbij naar de regels rond de oprichting van gemeenschappelijke ondernemingen (joint ventures) en stelt, onder verwijzing naar de Geconsolideerde mededeling bevoegdheidskwesties van de Europese Commissie, dat partijen mogen afspreken dat de personele unie onder bepaalde omstandigheden wordt beëindigd. Het moet dan wel gaan om een beëindigingsmogelijkheid die uitsluitend in zeer uitzonderlijke situaties kan worden ingeroepen en die binnen de context van hetgeen partijen overeenkomen duidelijk herkenbaar is als ‘nooduitgang’. Anders gezegd, is een wijziging in de zeggenschapsverhoudingen (te) eenvoudig terug te draaien, dan zal deze niet als duurzaam kunnen worden aangemerkt en is niet van een concentratie maar van een samenwerkingsverband sprake.

Beoordeling door de ACM

De ACM komt tot de conclusie dat de voorgenomen personele unie tussen het ACM en VUmc volledig en duurzaam is. De volledigheid blijkt uit het feit dat de voorgenomen personele unie betrekking heeft op de raden van toezicht en de besturen van beide ziekenhuizen. Dit zijn de organen die wettelijk gezien bevoegd zijn ten aanzien van de beslissingen die van belang zijn voor het strategische commerciële gedrag van de onderneming.

De afspraken over de (her)benoeming van de leden van de raden van toezicht brengen de duurzaamheid van de personele unie niet in gevaar. Slechts wanneer sprake is van een situatie van fundamentele onenigheid tussen de RvT van het VUmc en de Minister inzake de benoeming van personen als lid van de beide raden van toezicht, kan de VU de personele unie beëindigen. Van fundamentele onenigheid zal enkel sprake zijn indien de Minister ten minste vier van de zeven leden van de RvT van het AMC heeft benoemd zonder dat deze leden waren voorgedragen door de RvT van het VUmc en goedgekeurd door de VU. De ACM merkt deze bevoegdheid aan als een mogelijkheid tot beëindiging van de concentratie, die slechts in een zeer uitzonderlijke situatie kan worden ingeroepen.

Slot

Het is de Whw die de onderhavige casus tamelijk ingewikkeld maakt. Partijen stonden voor de uitdaging twee onderscheiden regimes met elkaar te verzoenen. Dat is gelukt. Wat de informele zienswijze interessant maakt, is het algemene kader dat de ACM geeft voor de mededingingsrechtelijke beoordeling van de oprichting en de beëindiging van personele unies. Handig voor de praktijk.