Belanghebbende
De Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) heeft op 7 december 2015 een fusie goedgekeurd tussen de aanbieder van de Staatsloterij en de aanbieder van De Lotto. Tegen die goedkeuring is beroep ingesteld bij de rechtbank door (onder andere) Lottovate Nederland B.V. een dochtermaatschappij van een grote Europese aanbieder van loterijen. Zij was op de Nederlandse markt nog niet actief, maar ontving eind 2016 wel een meerjarige loterijvergunning van de Kansspelautoriteit.
ACM betoogde dat het beroep van Lottovate inhoudelijk geen behandeling behoefde omdat zij, anders dan vereist, geen belanghebbende was bij de aangevochten goedkeuring. Het uitgangspunt is namelijk dat alleen een belanghebbende kan opkomen tegen bestuursrechtelijke besluiten. De goedkeuring van de ACM is een dergelijk besluit.
Concrete plannen, begin van uitvoering
Volgens vaste rechtspraak kunnen ondernemingen belanghebbend zijn ten aanzien van besluiten die hun concurrenten treffen. De rechtbank verwijst naar een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”), maar had ook op (recentere) uitspraken kunnen wijzen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“ABRvS”). Uit het feit dat een ondernemer (althans gedeeltelijk) op dezelfde markt actief is, volgt dat hem kan schaden wat zijn concurrent baat.
Dat ligt anders bij ondernemingen die niet op dezelfde markt actief zijn. Die hebben volgens vaste rechtspraak geen rechtstreeks betrokken belang, tenzij sprake is van concrete plannen van toetreding tot de markt en een begin van uitvoering daarvan. Iemand die amper één fiets heeft verkocht, is geen belanghebbende bij besluiten ten aanzien van fietsenhandels, aldus de ABRvS. Wie daarentegen periodiek een maïsdoolhof exploiteert, maar niet ten tijde van het bezwaar, is toch belanghebbende is bij een besluit over de aanleg van een ander maïsdoolhof. Hij gaf (aantoonbaar) al uitvoering aan het volgende maïsdoolhof (uitspraak).
Niet te streng: een serieuze poging
In het kader van een concentratiebesluit van de ACM mogen volgens de rechtbank Rotterdam in dit verband geen te strenge eisen worden gesteld. Bij een dergelijk besluit moet namelijk rekening worden gehouden met de gevolgen “in de nabije toekomst (doorgaans een termijn van één a drie jaar)”. Het is dus minder van belang dat de plannen tot de concurrerende activiteit al concreet zijn of met de uitvoering daarvan al is begonnen.
Lottovate was nog niet (en niet bijna) actief op de (relevante) Nederlandse markt, zodat zij niet als concurrent van de fuserende ondernemingen gold. De rechtbank stelt echter vast dat Lottovate wel al bezig was met een “serieuze poging” om de markt te betreden. Daartoe had Lottovate (met succes) aangevoerd dat zij “gesprekken, overleggen en consultaties” voerde met het Ministerie van Justitie en de Kansspelautoriteit. Zij heeft bovendien eind 2014 een meerjarige loterijvergunning aangevraagd, die echter ten tijde van het goedkeuringsbesluit van de ACM al tweemaal was afgewezen. Na een beroepsprocedure tegen die afwijzing is de vergunning eind 2016 toch verleend.
Tegen deze achtergrond oordeelde de rechtbank dat Lottovate bij het instellen van beroep (uiterlijk begin 2016) toch belangstellend was.
Commentaar
Uit de uitspraak van de rechtbank Rotterdam volgt dat potentiële concurrenten bij concentratiebesluiten van ACM eerder worden aangemerkt als belanghebbenden dan in het ‘commune bestuursrecht’. De kring van belanghebbenden is dus groter dan wellicht vaak gedacht. Het kan dus voor ondernemingen eerder lonen om op te komen tegen fusies op markten die zij nog niet hebben betreden. Tegelijkertijd moeten fuserende ondernemingen in grotere mate bedacht zijn op bezwaren van niet-concurrenten.
