Waarom service levels? De leverancier moet toch gewoon presteren?
In SLA's worden (onder meer) concrete prestatieniveaus (service levels) opgenomen waar de door een IT-leverancier geleverde dienstverlening aan moet voldoen. Veel voorkomende service levels zijn beschikbaarheid van de dienstverlening (bijvoorbeeld 99,9% per maand is de SaaS applicatie beschikbaar) en hersteltijd van eventuele storingen of gebreken afhankelijk van de ernst en de impact van de desbetreffende storing. Andere service levels zijn eisen aan de performance (snelheid van het systeem, zoals het laden van een scherm of het ophalen van data uit een onderliggende database of het daadwerkelijk uitvoeren van bepaalde taken).
Uiteraard zou een gebruiker graag 100% beschikbaarheid willen, nooit met storingen te maken krijgen en altijd een supersnel werkend systeem willen hebben, maar dat is een utopie. Een leverancier kan een dergelijke verplichting simpelweg niet aangaan omdat hij geen controle heeft over alle onderdelen die deel uit maken van een goed werkende ICT-dienst. Er zijn simpelweg te veel afhankelijkheden. Bij een SaaS applicatie gaat de aandacht vaak uit naar de leverancier, zijn software en het datacenter waar hij zijn software en de data host. Waar de aandacht doorgaans (ten onrechte) niet naar uit gaat is de werking van het interne netwerk, routers, switches, de internetverbinding met bijbehorende bandbreedte en down- en uploadsnelheden, de externe verbindingen, etc. Heel veel van deze onderdelen vallen niet per se onder de controle van een leverancier, maar veel eerder onder de controle (en verantwoordelijkheid) van een afnemer. Als hier geen afwijkende afspraken over worden gemaakt, zal de afnemer primair verantwoordelijk blijven over het interne netwerk.
Dit betekent uiteraard niet dat het zinloos is om concrete afspraken te maken over de werking van het systeem en over prestatieniveaus. In de praktijk wordt vaak van de leverancier verwacht dat hij ook het beheer over de interne infrastructuur op zich neemt. Maar ook als hij dat niet op zich kun je toch goede afspraken maken. Bij het aangaan van de overeenkomst doet een afnemer er in ieder geval goed aan om te eisen dat de leverancier een analyse uitvoert op de bestaande ICT-infrastructuur van de afnemer en of de door de afnemer gewenste prestatienormen wel gehaald kunnen worden. Zo niet, dan zou de afnemer door de leverancier geadviseerde aanpassingen kunnen doorvoeren of met lagere prestatienormen genoegen moeten nemen. Als die aanpassingen conform het advies zijn doorgevoerd, dan zou de afnemer de leverancier uiteraard wel aan die (hogere) normen kunnen houden.
Maar wat nu als dit allemaal gebeurd is en de leverancier haalt de service levels niet.
Geen sanctie een goed idee?
Nee. Als er geen sanctie wordt opgenomen, dan zal beoordeeld moeten worden of er sprake is van een aan de leverancier toe te rekenen tekortkoming. Een SLA is juridisch te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht waaruit een zorgplicht volgt van de leverancier om zich zo goed mogelijk in te spannen om bepaalde afspraken na te komen. Tegen deze achtergrond zullen overeengekomen service levels juridisch al snel te kwalificeren zijn als inspanningsverbintenissen en - mede gelet op de hiervoor geschetste afhankelijkheden - niet als resultaatverbintenissen. De vraag is of één keer niet voldoen aan een service level een tekortkoming oplevert. Dit zal het geval zijn als de afnemer kan aantonen dat de leverancier zich onvoldoende heeft ingespannen om die norm te halen, hetgeen praktisch gezien heel lastig zal zijn. De afnemer kan uiteraard nakoming vorderen, dan doet de leverancier uiteraard weer zijn uiterste best maar de vraag is of hij dan ook eventuele door hem geleden schade verhaald krijgt. Zelfs al zou de afnemer aannemelijk kunnen maken dat de afnemer zich onvoldoende heeft ingespannen dan zal hij eerst een ingebrekestelling moeten sturen voordat hij eventuele schade of (in het ergste geval) ontbinding van de SLA kan vorderen. Welke schade heeft afnemer dan geleden? Bovendien is ontbinding wel een heel zwaar middel. Een lang verhaal kort: Het niet hebben van een effectief sanctiesysteem kan voor de afnemer juridisch gezien dus een hele complexe situatie opleveren waarbij hij eigenlijk geen effectief middel heeft om ervoor te zorgen dat de service levels worden nagekomen.
Gelet op het voorgaande is het verstandig om in de SLA (of de bovenliggende hoofdovereenkomst) op te nemen dat de SLA (en de hoofdovereenkomst) kan (kunnen) worden ontbonden als er sprake is van herhaaldelijk (bijvoorbeeld 3 maanden achter elkaar of binnen 1 jaar 3 keer) niet halen van de service levels.
Boete
Vaak wordt bij sancties al snel gedacht aan contractuele boetes. Op grond van de wet (artikel 6:92 BW) kan een boete bestaan uit "een geldsom of een andere prestatie [...] ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan." In een SLA zal een boete (soms vermomd als een korting) louter bedoeld zijn als een prikkel tot nakoming, niet als een schadevergoeding. Het is van belang om dit duidelijk vast te leggen, omdat de contractuele boete anders wordt beschouwd als een vorm van gefixeerde schadevergoeding die in de plaats treedt van aanvullende of vervangende schade (artikel 6:93 lid 2 BW), tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Dit verklaart ook waarin in de praktijk juist vaak wordt overeengekomen dat het verbeurd raken van de boete alle overige rechten zoals het recht op schadevergoeding onverlet laat.
Overigens moet bij het opstellen van een boetebeding wel rekening worden gehouden met andere wettelijke eisen.
- Zo geldt bijvoorbeeld dat in beginsel geen nakoming kan worden gevorderd van zowel de hoofdverbintenis als de boete die daaraan gekoppeld is, tenzij de boete is gekoppeld aan de enkele vertraging (artikel 6:92 lid 1 BW);
- kan de schuldeiser geen nakoming vorderen van de boete als de daaraan te grondslag liggende tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend (6:92 lid 3 BW);
- is in beginsel een ingebrekestelling of aansprakelijkstelling (aanmaning) noodzakelijk voordat een boete kan worden gevorderd (6:93 BW);
- kan de rechter een eventuele bedongen boete matigen "indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist".
Behoudens de matigingsbevoegdheid kunnen partijen in de praktijk afwijkende afspraken maken, wat doorgaans ook gebeurt.
Boetes komen in allerlei gedaanten voor. Zoals gezegd kunnen zij verpakt zijn in de vorm van een korting op de maandelijkse onderhoudsvergoeding. Soms wordt gebruik gemaakt van gestapelde boetes/kortingen. Dit zijn boetebepalingen waarin de eerste keer onderpresteren wordt bestraft met een relatief lage boete, een tweede keer met een hogere, etcetera.
In onderhandelingen wordt nog wel eens voorgesteld om boetebepalingen wederkerig te maken, maar de vraag is of dit reëel is. De afnemer heeft vaak helemaal geen invloed op de nakoming van verplichtingen uit de SLA. Beschikbaarheid, herstellen van gebreken en verhelpen van storingen zijn bijvoorbeeld verplichtingen van de leverancier . De rol van de afnemer beperkt zich doorgaans tot het enkel verstrekken van de juiste inlichtingen om de leverancier in staat te stellen datgene te doen dat hij moet doen. Het is veel reëler om overeen te komen dat als een leverancier door toedoen (verkeerde inlichtingen) of nalaten (onvolledige inlichtingen of niet beschikbaar zijn voor aanvullende vragen) van de afnemer de service level niet haalt, de leverancier dan geen boete verbeurt. Dit sluit ook aan bij het wettelijke systeem rondom toerekening van de boete.
Bonus/malus regeling
Een boete is een negatieve nakomingsprikkel die niet altijd leidt tot het gewenste gedrag van de wederpartij. Mensen zijn vaak geneigd eerder harder te lopen bij positieve prikkels. In dit kader wordt daarom ook vaak gekozen voor bonus/malus regelingen. Dit is een regeling waarbij aan onderpresteren een boete wordt gekoppeld (de malus) en aan overpresteren een bonus. Dit lijkt een evenwichtig alternatief voor een boete, maar de vraag is of dat zo is. Ik denk het niet. Voor de malus gelden uiteraard dezelfde aandachtspunten als hiervoor. Ten aanzien van de bonus kun je je afvragen of de service level wel op het juiste niveau is vastgesteld. Immers: als het bijvoorbeeld relatief eenvoudig is en vaak voorkomt dat er beter wordt gescoord , waarom is dát niveau dan niet als service level vastgesteld? Ten tweede is het maar de vraag of een overpresteren leidt tot een toegevoegde waarde. Wat heb je aan het eerder geleverd krijgen van een bestelling, als je die bestelling niet direct kunt verwerken. Een bonus heeft in mijn beleving eigenlijk alleen maar zin als tegenover dat overpresteren een duidelijke toegevoegde waarde valt te stellen voor de afnemer.
Boete met terugverdienregeling
Een vorm die niet heel vaak wordt toegepast, is een boete met terugverdienregeling. Als een leverancier eenmaal een boete heeft verbeurd krijgt hij de gelegenheid om die boete weer kwijt te spelen als hij daarna 6 maanden ten minste de overeengekomen service levels heeft gehaald. Hoewel hier in beginsel dezelfde tegenargumenten gelden als bij de bonus bij de bonus/malus regeling, is het voordeel van deze regeling dat dit niet leidt tot allerlei betalingsverplichtingen over en weer of verrekeningen. Positief hieraan is dat een op zichzelf negatieve prikkel wordt omgezet in een positieve prikkel. Uiteraard zal over de regeling zelf wel goed nagedacht moeten worden, zo moet het natuurlijk niet zo zijn dat het te gemakkelijk wordt om een meerdere boetes in korte tijd op deze manier kwijt te spelen. Vaak wordt daarom dus ook wel gekozen voor een combinatie met een normale boeteregeling of het uitschakelen van de terugverdienmogelijkheid indien service levels meerdere keren achter elkaar of binnen een kort tijdsbestek niet worden gehaald.
Een boete maakt niet uit, die wordt toch wel gematigd door een rechter?
Wie zo redeneert, zal snel van een koude kermis thuis komen. De wettelijke matigingsbevoegdheid van een boete mag dan wellicht niet 'weggecontracteerd' worden maar dat wil niet zeggen dat de rechter snel geneigd zal zijn om in een B2B relatie een eenmaal verbeurde boete te matigen. De lat ligt hoog, zie ook de woordkeus van de wetgever "indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist". Zie over dit onderwerp meer uitgebreid dit blogbericht mijn kantoorgenoot Frans Knüppe: "Een contractuele boete is geen papieren tijger".
Conclusie
Een sanctieregeling is dus een must als het gaat om een SLA. Welke regeling het beste is hang echter af van het geval. In algemene zin ben ik persoonlijk meer te spreken over terugverdienmogelijkheden dan keiharde enkelvoudige boetes. Het gaat partijen meestal niet om om zoveel mogelijk kortingen of bonussen te incasseren. Het gaat de afnemer er vooral om dat de aan hem geleverde en voor hem essentiële dienstverlening optimaal is en daar hoort voor wat betreft de SLA een passende sanctieregeling bij.
