De stoelendans onder de WWZ

In Nederland wordt (nog steeds) veel gereorganiseerd. Soms wordt bij reorganisaties een zogenaamde stoelendans toegepast. Bij een stoelendans komen (bepaalde) bestaande functies te vervallen (waardoor alle werknemers in die functies boventallig worden) en worden er nieuwe functies gecreëerd (waarop de boventallige werknemers kunnen solliciteren). Het voordeel van deze methode van reorganiseren is dat de werkgever voor de nieuwe functies mag selecteren op basis van kwaliteit, daar waar selectie bij ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen in de regel dient plaats te vinden op basis van het afspiegelingsbeginsel. Belangrijk hierbij is wel dat de vervallen functies en de nieuwe functies niet (onderling) uitwisselbaar zijn. Als wel sprake is van uitwisselbaarheid, dan moeten de nieuwe functies meegenomen worden in de afspiegeling en is selectie op basis van kwaliteit niet mogelijk.

Is een stoelendans na 1 juli 2015 nog mogelijk? 

Ook onder de WWZ heeft een werkgever de mogelijkheid bij een reorganisatie een stoelendans uit te voeren. De wetgever heeft er bij de invoering van de WWZ niet voor gekozen de stoelendans te verbieden. Wel zijn er voor de stoelendans onder de WWZ enkele specifieke regels en voorwaarden gegeven.

De wetgever heeft in de parlementaire geschiedenis bij de WWZ aangegeven dat met de in artikel 7:669 BW geformuleerde inhoudelijke ontslaggronden geen wijziging is beoogd ten opzichte van het eerdere Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels van het UWV. Ook voor de ontslaggrond bedrijfseconomische redenen gelden in principe dezelfde eisen als voor inwerkingtreding van de WWZ, waaronder het afspiegelingsbeginsel (met uitzondering van de introductie van de 10%-regel en de cao-ontslagcommissie die onder de WWZ zijn geïntroduceerd).

De stoelendans was mogelijk voor inwerkingtreding van de WWZ en is onder de WWZ nog steeds mogelijk. Indien de vervallen functie(s) en de nieuwe functie(s) niet uitwisselbaar zijn, kan worden geselecteerd op basis van kwaliteit. Zoals gezegd zijn er wel nadere regels en voorwaarden geformuleerd, namelijk in de toelichting bij de Ontslagregeling en in de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen.

Specifieke regels voor een stoelendans

Indien een functie vervalt en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een nieuwe functie (terwijl geen sprake is van uitwisselbaarheid), is selectie van de beste werknemer voor de nieuwe functie niet zonder meer mogelijk (als er meer werknemers geschikt zijn dan het aantal functieplaatsen). Het volgende staat hierover geschreven in de Uitvoeringsregels Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen (als toelichting op artikel 9 van de Ontslagregeling):

“Het is aan de werkgever om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor het vervullen van eventuele vacatures waarbij hij zijn keuze uiteraard wel moet verantwoorden als die ter discussie wordt gesteld. Echter, in een situatie waarin een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet met de vervallen functie uitwisselbare; zie artikel 13) functie, ligt het in de rede dat de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen, als eerste in de gelegenheid wordt gesteld deze functie – na sollicitatie – te aanvaarden. Het spreekt voorts voor zich dat een werknemer die met ontslag wordt bedreigd voorrang geniet boven een externe sollicitant. Dat betekent dat als een werkgever (of een andere werkgever binnen een concern) een vacature vervult door een externe kandidaat terwijl die vacature als passend kan worden aangemerkt voor een met ontslag bedreigde werknemer de werkgever zijn verplichting tot herplaatsing niet heeft vervuld. UWV zal dan geen toestemming voor opzegging kunnen verlenen en de rechter zal de arbeidsovereenkomst niet kunnen ontbinden.”

Vervolgens wordt bij de nadere toelichting op herplaatsing nog het volgende geschreven:
“ […] Daarbij mag de werkgever op grond van de regeling ingeval van een vacature of een bestaande arbeidsplaats de werknemer selecteren die daarvoor het meest geschikt is. Dat is anders als een functie vervalt en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een nieuwe functie die niet uitwisselbaar is met de vervallen functie. Dan moet op basis van het (omgekeerde) afspiegelingsbeginsel worden bepaald aan welke werknemer, die geschikt is om de functie te vervullen, deze functie als eerste moet worden aangeboden. […]”

Indien in het kader van een stoelendans derhalve een deel van de werkzaamheden van een vervallen functie wordt voortgezet in een nieuwe functie, dient omgekeerd te worden afgespiegeld, indien er meer geschikte werknemers zijn dan het aantal beschikbare arbeidsplaatsen. De afweging tussen geschikt en ongeschikt mag de werkgever echter nog steeds maken. In de eventuele omgekeerde afspiegeling hoeven ongeschikte werknemers niet te worden meegenomen.

Het omgekeerde afspiegelingsbeginsel in een voorbeeld

Dit omgekeerde afspiegelingsbeginsel is nieuw.  In de Uitvoeringsregels wordt vervolgens een voorbeeld gegeven. Binnen een bedrijf vervallen binnen de functie technisch tekenaar drie van de vijf arbeidsplaatsen. De functie projectleider (met vijf arbeidsplaatsen) vervalt geheel, waardoor alle werknemers boventallig worden. Het bedrijf creëert daarnaast een nieuwe functie van projectcoördinator, met drie arbeidsplaatsen. Deze nieuwe functie is niet uitwisselbaar met de functie van technisch tekenaar en projectleider. Wel worden in deze nieuwe functie van projectcoördinator werkzaamheden van de vervallen functie projectleider voortgezet.
Eén boventallige technisch tekenaar en vier van de vijf projectleiders blijken geschikt voor de nieuwe functie van projectcoördinator. De vraag is vervolgens aan wie de werkgever de nieuwe functie van projectcoördinator moet aanbieden.

De werkgever mag in de geschetste situatie niet de meest geschikte kandidaten selecteren, maar hij moet de vacatures allereerst aanbieden aan de geschikte projectleiders (omdat in de nieuwe functie projectcoördinator deels de werkzaamheden van de vervallen functie projectleider worden voortgezet). Omdat er meer geschikte projectleiders zijn dan arbeidsplaatsen, moet de werkgever de nieuwe functie aanbieden aan de drie projectleiders die op basis van het afspiegelingsbeginsel (berekend over de vier geschikte projectleiders) de hoogste afspiegelingsrechten hebben. De geschikte technisch tekenaar zou slechts voor de nieuwe functie van projectcoördinator in aanmerking komen als er, na herplaatsing van alle geschikte projectleiders, nog een vacature zou zijn.

Conclusie

Stoelendansen bij een reorganisatie is onder de WWZ nog steeds mogelijk. Echter, selectie van de meest geschikte kandidaat voor een nieuwe functie is niet zonder meer mogelijk. Als in de nieuwe functie werkzaamheden van een vervallen functie worden voortgezet, moet omgekeerd worden afgespiegeld tussen de geschikte werknemers. Als er niet meer geschikte werknemers zijn dan het aantal arbeidsplaatsen in de nieuwe functie, dan hoeft het omgekeerde afspiegelingsbeginsel niet te worden toegepast. En ook met invoering van de nadere voorwaarden bij een stoelendans geldt nog steeds dat als een boventallige werknemer niet geschikt is voor de nieuwe functie, de werknemer ook niet in deze nieuwe functie geplaatst hoeft te worden (zo lang geen sprake is van uitwisselbaarheid tussen de oude en nieuwe functie).

Daarnaast is het natuurlijk altijd zaak om de selectieprocedure voor de nieuwe functies zo transparant en objectief mogelijk in te richten. (Het vermoeden van) willekeur moet zoveel mogelijk worden vermeden. Op basis van strikte, objectief bepaalbare persoonlijke geschiktheidscriteria zal een werkgever moeten vaststellen welke van de op de nieuwe functie solliciterende werknemers geschikt zijn. Belangrijk in dit kader is de functieomschrijving van de nieuwe functie, waarin de criteria voor de nieuwe functie vastgelegd zouden moeten zijn.  Een regeling omtrent de selectieprocedure in een Sociaal Plan kan de werkgever helpen. Ook kan een assessment helpen in het kader van de objectiviteit van een selectieprocedure. Over een stoelendans moet niet te lichtzinnig worden gedacht.