Discutabele redenering Klijnsma bij governance pensioenfonds en medezeggenschap OR

Klijnsma neemt steeds tot uitgangspunt dat het pensioenfondsbestuur niet gaat over de (inhoudelijke) arbeidsvoorwaarde pensioen, maar ‘ slechts’  over de uitvoering. Dit uitgangspunt lijkt op het eerste oog in lijn met de Pensioenwet, maar blijkt - bij nadere bestudering - te kort door de bocht.

Bij een tweetal belangrijke pensioenissues brengt Klijnsma dit uitgangspunt nadrukkelijk voor het voetlicht:

1.)   De discussie over de maximering van het aantal pensioengerechtigden in het paritaire fondsbestuur, zoals verwoord in de per 1 juli a.s. in werking tredende Wet versterking bestuur pensioenfondsen. Op deze maximering is veel kritiek geweest. En terecht. Het is namelijk goed verdedigbaar dat deze maximering in strijd is met het non-discriminatiebeginsel en het beginsel van gelijkheid in arbeid en beroep (artikel 3 Richtlijn 2000/78/EG).

2.)   Het aangekondigde wetsvoorstel tot wijziging van de WOR, waarin medezeggenschap (instemmingsrecht) wordt toegekend aan de OR bij wijziging van de pensioenregeling die is ondergebracht bij een pensioenfonds. Op dit moment komt aan de OR uitsluitend een wettelijk instemmingsrecht toe voor zover de te wijzigen pensioenregeling is ondergebracht bij een verzekeraar.

In situatie 1 stelt Klijnsma dat deze maximering niet in strijd is met de richtlijn, omdat het fondsbestuur niet over de inhoudelijke arbeidsvoorwaarde pensioen gaat. Dat is voorbehouden aan de werkgever-werknemer. In situatie 2 stelt Klijnsma dat bij introductie van dit instemmingsrecht niet gevreesd hoeft te worden voor overlap in medezeggenschap, dus medezeggenschap bij zowel de OR als binnen het fondsbestuur. Immers, het fondsbestuur zou niet bevoegd zijn de arbeidsvoorwaarde pensioen inhoudelijk te wijzigen. Kortom: Klijnsma brengt een duidelijke scheiding aan tussen enerzijds het fondsbestuur (die slechts gaat over de uitvoering) en anderzijds de werkgever-werknemer (die gaat over de inhoudelijke arbeidsvoorwaarde pensioen).

Waarom is deze redenering te kort door de bocht? Allereerst miskent Klijnsma dat het fondsbestuur wel degelijk beslissingen neemt die het pensioen in materiële zin raken. Zo dient het fondsbestuur besluiten te nemen om al dan niet te indexeren en kan het bestuur overgaan tot het afstempelen van de pensioenen. Zowel de deelnemers en pensioengerechtigden zijn dragers van het risico dat hun pensioenen niet geïndexeerd of gekort worden. Hoe valt dan nog volgens Klijnsma de maximering van het aantal zetels voor pensioengerechtigden te billijken?

Een tweede argument waarmee de redenering van Klijnsma becommentarieerd kan worden, is dat geen rekening wordt gehouden met de reglementincorporatie. Zeer regelmatig komt het voor dat werkgevers in hun pensioenovereenkomst (uitsluitend) verwijzen naar het toepasselijke pensioenreglement en daarmee in feite de bevoegdheid tot het wijzigen van de pensioenregeling hebben overgedragen aan het fondsbestuur. Deze mogelijkheid van reglementincorporatie wordt zelfs expliciet genoemd in de parlementaire geschiedenis bij de Pensioenwet. En recent nog heeft de Hoge Raad in het Delta Lloyd-arrest beslist in een kwestie waarin het pensioenreglement geïncorporeerd was in de arbeidsovereenkomst en het fondsbestuur (en dus niet de werkgever!) vervolgens op grond van de statutaire wijzigingsbevoegdheid overging tot wijziging van de pensioenregeling. De Hoge Raad oordeelde nota bene in die zaak dat het fondsbestuur bij wijziging van de pensioenregeling niet hoeft te toetsen aan de norm van het zwaarwichtig belang. Een strenge norm die wel zou hebben gegolden, indien niet het fondsbestuur, maar de werkgever diezelfde pensioenregeling zou hebben gewijzigd.

Kan Klijnsma alleen al in het licht van deze reglementincorporatie dus nog wel beweren dat het fondsbestuur niets van doen heeft met de inhoudelijke arbeidsvoorwaarde pensioen? De praktijk spreekt haar in ieder geval tegen. En zelfs al zou je van het uitgangspunt van Klijnsma uitgaan, dan zou dat juíst tot de slotsom moeten leiden dat sociale partners niet langer deel mogen uitmaken van het bestuur van het pensioenfonds. Die mogelijkheid handhaaft Klijnsma echter; het paritair bestuursmodel is immers een van de bestuursvormen zoals omschreven in de Wet versterking bestuur pensioenfondsen. Sterker nog, uit een enquête van DNB is gebleken dat vooralsnog slechts 2% van de pensioenfondsen van plan is om per 1 juli a.s. af te wijken van het paritaire bestuursmodel.