Doorvoeren belangrijke wijzigingen gedurende een aanbestedingsprocedure is onder omstandigheden toegestaan

In het geruchtmakende Koffie-arrest (waarover wij u eerder hebben bericht) is door het Europees Hof van Justitie uitgemaakt dat het doorvoeren van belangrijke wijzigingen in de Nota van Inlichtingen in beginsel niet is toegestaan. Uit het arrest lijkt ook te volgen dat hierop een uitzondering kan worden gemaakt indien de tussentijdse (belangrijke) wijziging aan alle gegadigden kenbaar wordt gemaakt en alle gegadigde voldoende tijd krijgen om een aanbieding op te stellen. Recent is door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht (in lijn met het Koffie-arrest) geoordeeld dat het inderdaad - onder voorwaarden - is toegestaan om tijdens een lopende aanbestedingsprocedure belangrijke wijzigingen door te voeren.

De zaak
Het Waterschap Hoogheemraadschap de Stichtse Rijnlanden wenst een raamovereenkomst aan te gaan voor technische adviesdiensten door middel van een Europese aanbesteding. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving en in de oorspronkelijke aanbestedingsdocumenten is opgenomen dat de inschrijvingen worden beoordeeld op kwaliteit (200 punten) en prijs (100 punten).  Verder heeft het waterschap als eis gesteld dat inschrijvers voor een bedrag van minimaal € 1.000.000,- dienen te zijn verzekerd tegen de risico’s zoals genoemd in de aanbestedingsdocumenten. Met het publiceren van de Nota van Inlichtingen is het waterschap tegemoet gekomen aan het verzoek van een van de inschrijvers om het maximaal te behalen puntenaantal op kwaliteit te verhogen naar 300 punten.

IV-Water heeft ingeschreven op de aanbesteding. Haar inschrijving is echter door het waterschap als ongeldig terzijde gelegd. IV-Water zou namelijk onvoldoende zijn verzekerd, althans niet voldoen aan de eis van om voor een bedrag van minimaal €1.000.000,- te zijn verzekerd tegen de in de aanbestedingsdocumenten benoemde risico’s. IV-Water kan zich met deze beslissing van het waterschap niet verenigen en vordert in kort geding - kort weergegeven - primair dat haar inschrijving alsnog wordt beoordeeld en subsidiair heraanbesteding. IV-Water stelt met betrekking tot haar primaire vordering dat zij wel degelijk afdoende is verzekerd en haar inschrijving zodoende niet ongeldig is. Met  betrekking tot haar subsidiaire vordering stelt IV-Water dat het Waterschap een wezenlijke wijziging heeft doorgevoerd door de weging van het subgunningscriterium kwaliteit ernstig te verzwaren. Hierdoor is het gunningscriterium zodanig aangepast dat inschrijvers die niet hebben ingeschreven wegens de eerdere zwaardere nadruk op prijs, toch interesse in de opdracht hadden kunnen hebben. Volgens IV-Water heeft waterschap in strijd gehandeld met de beginselen van gelijkheid en transparantie door deze wijziging niet aan alle potentiële inschrijvers kenbaar te maken en door de opdracht niet opnieuw aan te besteden hetgeen niet zou zijn toegestaan.

Het oordeel van de rechter
Met betrekking tot de primaire vordering volgt de voorzieningenrechte IV-Water niet in haar stellingen. Uit de aanbestedingsdocumenten en uit de aard van de opdracht zou volgens de voorzieningenrechter (logischerwijs) volgen dat IV-Water zou moeten zijn verzekerd voor een bedrag van minimaal €1.00.000,- per benoemd risico. Dit heeft tot gevolg dat IV-Water aldus niet heeft voldaan aan de door het waterschap gestelde verzekeringseis. De stelling van IV-Water dat deze eis (in de lezing van het waterschap en de voorzieningenrechter) disproportioneel zou zijn wordt evenmin gevolgd door de voorzieningenrechter. Temeer omdat de overige inschrijvers wel aan deze eis hebben voldaan.

Met betrekking tot de subsidiaire vordering van IV-Water (heraanbesteding wegens een verzwaring van het subgunningscriterium kwaliteit) overweegt de voorzieningenrechter als volgt:

“Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient het toekennen van een hoger aantal punten voor het gunningscriterium kwaliteit in de Nota van Inlichtingen te worden beschouwd als een wijziging van de gunningscriteria. Het is in beginsel mogelijk om vóór het verstrijken van de termijn van inschrijving de in het bestek bekendgemaakte gunningscriteria nog te wijzigen. Een voorwaarde hiervoor is wel, dat de wijziging tijdig aan alle potentiële inschrijvers bekend is gemaakt, zodat zij hun inschrijving hierop hebben kunnen aanpassen. Door HDSR (het watersschap) is gesteld dat aan deze voorwaarde is voldaan, omdat de Nota van Inlichtingen via ProjectNed bekend is gemaakt aan de 16 ondernemingen die zich naar aanleiding van de publicatie van de aanbesteding in het Publicatieblad bij ProjectNed hadden geregistreerd en het Beschrijvend document hadden gedownload. Deze ondernemingen hebben via ProjectNed een melding gekregen van het uitbrengen van de Nota van Inlichtingen en hebben deze kunnen downloaden en inzien.”

Gezien de bovenstaande overweging heeft het waterschap volgens de voorzieningenrechter dus niet in strijd  gehandeld met de beginselen van het gelijkheid en transparantie. Alle vorderingen van IV-Water worden op grond van het voorgaande afgewezen.

Commentaar
De Utrechtse Voorzieningenrechter volgt met de hierboven geciteerde overweging dus het Europees Hof van Justitie aangaande het doorvoeren van wijzigingen tijdens een lopende aanbestedingsprocedure. Het wijzigen van belangrijke voorwaarden (zoals de gunningssystematiek) is alleen dan toegestaan als alle potentiële inschrijvers hiervan tijdig op de hoogte worden gesteld en zodoende dus ook de tijd hebben om een aanbieding op te stellen naar aanleiding van deze wijzigingen.

Wij verwachten, mede naar aanleiding van de hier besproken uitspraak, dat de reeds door het Europees Hof van Justitie geformuleerde uitzondering ook in de Nederlandse rechtspraak wordt bestendigd. Aanbestedende diensten doen er dan ook verstandig aan om, indien zij gedurende de procedure nog belangrijke wijzigingen wensen door te voeren, goed acht te slaan op dit vonnis.